2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38/6. maddesi ile anayasa koyucunun "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez" şeklindeki çatı düzenlemesi ile soruşturma ve kovuşturma makamlarına soruşturma ve kovuşturma faaliyetleri sırasında kanuna aykırı elde edilmiş ve hukuka aykırı toplanmış bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğinin, bu bulgulara ispat güç ve değeri verilemeyeceğinin emredilmekte olduğu,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 206/2. maddesinin;
"[2] Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a)Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa. c)İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa."
Şeklinde düzenlemesi ile kanuna aykırı elde edilmiş delilin reddolunacağının, subuta ispat güç ve değeri olarak katılamayacağının emredilmekte olduğu,
Keza; CMK.nın 217/1-2. maddesinin;
"[1] Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
[2] Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. "
Şeklinde düzenleme ile yüklenen suçun SADECE DURUŞMAYA GETİRTİLEREK TARTIŞTIRILMIŞ VE HUKUKA UYGUN ELDE EDİLMİŞ HER TÜRLÜ DELİL İLE İSPAT EDEBİLECEĞİNE izin vermekte olduğu,
CMK.nın 289/1-i maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
i)Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması..." şeklindeki düzenlemesi ile hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 289/1-e maddesinin ise;
"MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması..." şeklindeki düzenlemesi ile duruşmada sanığın savunması alınır iken mutlaka hazır bulunması gereken sanık müdafiinin hazır bulundurulmadan duruşma yapılarak savunma alınmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-e maddesinin de;
"Madde 280 – (1) Bölge adliye mahkemesi, (…) (1) dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a)İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
b)(Ek: 20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
c)(Ek:17/10/2019-7188/27 md.)(5) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
d)(Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
f)(Ek:17/10/2019-7188/27 md.)(5) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine, e) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,(
Karar verir."
şeklindeki düzenlemesi ile kesin (g) ve (h) fıkralarında yazılı kesin hukuka aykırılık halleri dışında hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda ve CMK.nın 280/1-f maddesinde belirtilen hallerde istinaf mahkemelerinin ilk derece mahkemelerinin hükümlerini bozabileceklerini düzenlediği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık Seçim Ecevit Oral Yıldırım’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık Hatice Arslan’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve sözkonusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir."
denilmek suretiyle CMK.nın 209. maddesi gereğince ESASA MÜESSİR DELİL NİTELİĞİNDEKİ BELGELERİN VE TUTANAKLARIN VE ALDIRILACAK BİLİRKİŞİ RAPORLARININ DURUŞMADA OKUNUP SANIKTAN BU TUTANAK, RAPOR VE BELGELERE KARŞI DİYECEKLERİNİN NELERDEN İBARET OLDUĞUNUN SORULMAMASINI sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 esas ve 2013/10-483 esas ve 2013/599 karar sayılı ilamında da:
"...Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestliği ilkesi ile hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları", hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir.
5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.
Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte, bir kısım yazarlar da bu hususta; "'Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller' kavramındaki 'hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır..."
İçtihat edilmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanarak elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağının belirtilmiş olduğu,
Tüm bu düzenlemeler karşısında;
Muhakemede; soruşturma evresinin delillerin elde edildiği evre, kovuşturma evresinin ise delillerin ikame edildiği evre olarak karşımıza çıktığı, ancak soruşturma evresinde elde edilmemiş bir delilin kovuşturma evresinde elde edilmişte olabileceği,
Soruşturma evresinde elde edilmiş, toplanmış ve ancak kovuşturma evresinde ikame edilmeden ya da yukarıda zikrolunan yüksek kurul kararında belirtildiği üzere ikame edilmiş sayılmadan hükme esas alınarak ispat güç ve değeri verilmiş olmasının CMK.nın 217/1. maddesindeki "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." şeklindeki hukuk kuralına açıkça aykırı olduğu, ayrıca yukarıda belirtilen yüksek mahkeme kararında vurgulandığı üzere, esasa müessir delilin hiç okunmamasının veya anlatılmamasının ya da kanunun aradığı şekilde okunmamış veya anlatılmamış sayılmasının sanığın savunma hakkını da kısıtladığı,
Bu hale göre; soruşturma evresinde toplanmış ve fakat kovuşturma evresinde hiç ikame edilmemiş veya kanunun aradığı şekilde ikame edilmemiş bir delilin ister mahkumiyet hükmünde, ister beraat hükmünde veya diğer hükümlerde esasa müessir delil olarak hükme esas alınması halinde, hükümde iki ayrı hukuka aykırılık husule getirildiği, bunlardan birinin sanığın savunmasının kısıtlanması olduğu diğerinin ise CMK.nın 217/1. maddesine aykırılık olduğu,
Bu hukuka aykırılıkların CMK.nın 289/1-i maddesinde düzenlenen "hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi kesin hukuka aykırılığı niteliğine olup olmadığı meselesine gelince;
Dairemiz uygulamalarında yukarıda belirtilen her iki hukuka aykırılığında CMK.nın 289/1-i maddesinde "i)Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması..." şeklindeki nitelikli hukuka aykırılık kapsamında telakki edildikleri ve böylece uygulama yapılmakta olduğu,
Zira;
Soruşturma evresinde temel soruşturma faaliyeti nasıl delil toplamak ise, kovuşturma evresinde temel kovuşturma faaliyetinin delillerin ikamesi olduğu, en temel faaliyet icra olunmadan, açık anlatımla kovuşturmada delillerin ikamesi sağlanmamasının, kovuşturmayı kovuşturma olmaktan çıkaran faaliyetle husule getirilen hukuka aykırılığın müeyyidesinin ise var olan en ağır hukuki müeyyide olması gerektiğinin herkesin kabulu olacağı, giderek kanun koyucunun soruşturma evresinde soruşturma makamının delil toplarken hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delilin toplanmasına kesin hukuka aykırılık müeyyidesini bağlarken, kovuşturma evresinin en temel faaliyeti olan delillerin ikamesinin sağlanmadan nihayetlendirilmesine de en ağır müeyyide olan kesin hukuka aykırılık müeyyidesini bağladığını kabul etmenin hukuki düşünmenin emri olduğu,
Bu kabulun dayanaklarına bakıldığında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında; CMK.nın 209. maddesinde belirtilen esasa müessir delillerin duruşmada okunmamasının veya anlatılmamış olmasının sanığın savunma hakkını kısıtladığını içtihat etmekte olduğu, keza yukarıda mezkur Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 esas ve 2013/10-483 esas ve 2013/599 karar sayılı ilamında temel hak ve özgürlüğün kısıtlanması ile elde edilen her delilin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacağını içtihat ettiği, birlikte değerlendirildiğinde savunma hakkının Anayasamızın 36. maddesinde adil yargılanma hakkı içerisinde düzenlenen bir temel hak ve özgürlük olduğu, esasa müessir bir delilin kovuşturmada ikame edilmemesinin yukarıdaki yüksek genel kurul kararına göre savunma hakkını ihlal ettiği ve okunmamış veya anlatılmamış olmanın savunma hakkının ihlali hukuki neticesini doğurduğu, yukarıdaki yüksek mahkeme kararı gereğince de savunma hakkı ihlal edilerek elde edilen delilin, hükümde kullanılan delilin CMK.nın 289/1-i maddesi kapsamında kesin hukuka aykırılık ile illetli olduğu,
Öte yandan;
Esasa müessir delilin kovuşturma evresinde ikame edilmeden hükme esas alınması halinde CMK.nın 217/1. maddesinin açıkça ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırılık husule getirildiği, CMK.nın 289/1-i maddesinin Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması şeklindeki hükmünde elde edilen delillerden bahsedilip ikame edilmeyen delillerden bahsedilmemekte ise de, muhakemenin en esaslı faaliyetinin delillerin tartıştırılması faaliye olduğu ve delillerin tartıştırılmasının yapılmadığı bir muhakemede davanın taraflarınca hükmün kurulma nedenlerininde anlaşılamayacağı, bu anlaşılmazlığın ise adil yargılanma hakkını ehemmiyetli ölçüde zedeleyeceği, bu nedenle ilk derece mahkemelerinde delillerin ikame evresinin çok daha özenle yapılmasının, bu evrenin gelişigüzel ve özensiz yapıldığı muhakemelerde bozma kararları ile bu evrenin kanunun özüne ve ruhuna uygun yeniden yaptırılabilmesinin temin edilebilmesinin en çok kanun koyucunun arzusu olacağı, bu nedenle de bu evrede delillerin ikame edilmemesi suretiyle husule getirilen hukuka aykırılıkların niteliği açısından yorum yapıldığında kesin hukuka aykırılık oldukları yönünde yorumu öne çıkarmak gerektiği,
Mezkur yorum yapma tekniği öncelenerek yapılan değerlendirmede ise; kovuşturmada delilin ikame edilmemesi ve ancak hükme esas alınması suretiyle husule getirilen hukuka aykırılığın niteliğini kesin hukuka aykırılık olarak kabul etmek gerektiği, kovuşturma evresinde ikame edilmeyen delilin hükme esas alınmasının CMK.nın 217/1. maddesine aykırı olduğu gibi, bu delilin kovuşturma evresi açısından toplanmamış, ikame edilmemiş, tartıştırılmamış, elde edilmemiş bir delil olduğunu da kabul etmek gerektiği, mezkur delilin hukuka uygun delil olabilmesi için "ikame edilmiş delil" sıfatı kazandırılması gerektiği, bu sıfat kazandırılmamış delilin ise delilin hükme esas alınmasını engellemiş olmasına göre delilin diğer bir sıfatının da "hükme esas alınamaz delil" olduğu, giderek; kovuşturma evresinde ikame edilmemiş olan ve bu nedenle hükme esas alınmasına hukuken imkan bulunmayan bir delilin hükme esas alınması halinde hükme illetli bir delilin (ikame edilmemiş ve hükme esas alınamayacak bir delilin) katıldığında tereddüt bulunmadığı, kovuşturma evresinde ikame edilmemiş hükme esas alınamayacak delil her ne kadar mesela soruşturma evresinde ilk elde edilişinde hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olsa bile, daha sonra kovuşturma için öngörülen bir emredici hukuk kuralı olan CMK.nın 217/1. maddesine aykırı hareketle kovuşturmada ikame edilmemek suretiyle hükme esas alınamaz hale getirildiği, böylece soruşturma evresi için hukuka uygun toplanmış olsa bile kovuşturma evresinde ikame edilmemek suretiyle kovuşturma evresi için uygun surette toplanmayan, kovuşturma evresi için hükümde kullanılmak üzere CMK.nın 217/1. maddesine uygun olarak elde edilmeyen bu delilin kovuşturma evresi açısından hukuka uygun olarak toplandığından, elde edildiğinden bahsolunamayacağı, esasen yapılacak işinde delili hükme esas alınabilir hale getirmekten ibaret olacağı, bu durumunda ilk derece mahkemesinin kovuşturma evresine yeniden geri dönülmesi ve delilin kovuşturmada ikame edilmesinin temini ile mümkün olabileceği, bu aşamaya da bozma kararı ile dönülebileceği, öte yandan denetim mahkemesi olan istinaf mahkemelerininde dar anlamda kovuşturma yapma yetkilerinin bulunmasına karşın bu faaliyeti tesbit edilen hukuka aykırılığın giderilmesi için buna münhasır yaptıkları ve esas faaliyetlerinin denetleme olduğu, ilk derece mahkemelerinin ise tabi hakim ilkesine göre yargılama yapan esas yargılama mercileri oldukları ve ikame edilmemiş bir delilin ilk derece mahkemesinin kovuşturma evresine geri dönülmek suretiyle kovuşturma evresinde bu ikamenin gerçekleştirilmiş olmasının, denetlenecek kararda ikame dışı bırakılmış hükme esas alınamaz delil bırakmayacağı, bu durumun ise adil yargılanma ilkesini önceleyen bir kabul olacağı,
CMK.nın 289/1-i maddesindeki "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen" ibaresini delilin ilk elde edilmesine aşamasına götürüp, hukuka aykırılığın delilin ilk elde edilmesi aşamasında yapılması halinde kesin hukuka aykırılık ile illetli olabileceğini, kovuşturmada ikame edilmeden hükme esas alınma halindeki hukuka aykırılığın kesin niteliğinin bulunmadığını ileri süren görüşlerin; kovuşturmada delil ikamesi faaliyetinin ehemmiyetini idrak edemeyen, yüksek mahkeme ceza genel kurulunun yukarıda mezkur kararlarını görmezden gelen, kabul edilemez görüşler oldukları, bu görüşlerin; delilin soruşturma evresinde ilk elde edilmesi sırasında yapılan hukuka aykırılığın niteliği ile hukuka uygun elde edilen delilin kovuşturma evresinde emredici kanun hükümlerine uyulmaması nedeniyle husule getirilen hukuka aykırılık arasında fark gördüğü, oysa delilin ister ilk elde edildiği evrede ve ister sonradan bir emredici hukuk kuralına riayet olunmamak suretiyle hukuka aykırı hale gelmesinde husule gelen hukuka aykırılıklar arasında hiç bir fark olmadığı ve kovuşturmada delil ikamesi faaliyetini yarfılamanın en önemli faaliyeti olarak gören kanun koyucunun bu hukuka aykırılıklardan ilkini kesin hukuka aykırılık ve ikincisini kesin olmayan hukuka aykırılık olarak nitelendirmesinin tutarlı olamayacağı, bir delilin hukuka aykırılık ile illetli hale gelmiş olması halinde, bu hukuka aykırılığın delile ilk elde edilişinde bulaşması hali ile sonradan kovuşturma evresinde ikame edilişinde bulaşması hali arasında neticesi açısından netice açısından kesinlikle hiç bir fark olmadığı, zira her iki hukuka aykırılığında ortaya çıkardığı neticenin "hükme esas alınamaz delil" neticesi olduğu, her iki hukuka aykırılık açısından aynı neticenin, hükme esas alınamaz delil neticesinin doğuyor olmasına göre de, kanun koyucunun aynı hukuki neticeye farklı müeyyideler bağlamasının da hukuki düşünüş ile de bağdaşamayacağı, esasen CMK.nın 289/1-i maddesinin her türlü hukuka aykırılığı barındıran delili ifade ettiği ve bu nedenle "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen" ibaresinin kovuşturma evresine getirilmeyen, kovuşturmada toplanmayan, kovuşturma evresi için hukuka uygun hale getirilmeyen, kovuşturmada elde edilmeyen anlamında olduğu, aksi durumun hem tabi hakim ilkesini ve hem de adil yargılanma hakkını ehemmiyetli ölçüde zedeleyeceği ve hepsinden önemlisi ilk derece mahkemesinde delillerin ikamesinin CMK.nın 217/1. maddesine uygun şekilde yapılmamış olması halinde bozma kararı verilememiş olmasının bu kovuşturmanın en önemli faaliyetinin bozma müeyyidesi ile korunmamasının delillerin ikame aşamasının özenle yapılmasına önemli ölçüde nakise düşüreceği düşünüldüğünden,
Kovuşturma evresinde ikame edilmemiş delilin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delil kapsamında değildir.
