Av. BEDİR TANRIVERDİ - İSTANBUL AVUKAT

Hırsızlık Suçlarında Etkin Pişmanlık Halleri

Malvarlığına karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlık hükümleri TCK’nın 168’nci maddesinde düzenlenmiştir.

TCK. Madde 168 – (Değişik: 29/6/2005 – 5377/20 md.) (1)’’Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…)(1) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.(1) (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. (5) (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz ’’şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nda etkin pişmanlık, tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, bazı özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda, kanun koyucu bazı suç tiplerine ilişkin etkin pişmanlık hükümlerini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293. maddeleri) düzenlemekte iken; kimi zamanda suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası olarak ayrıca aynı yasa maddesinde belirtmiştir (TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2 maddeleri). Etkin pişmanlığa ilişkin bu düzenlemelerin bir kısmı faile verilen cezanın tamamen ortadan kaldırılmasını öngörmekte iken, diğer bir kısmı verilen cezalarda indirim yapma şeklinde kanunda yerini almıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç için buna imkân tanıyan özel bir düzenlemenin bulunması gerekmektedir. Bu nedenle yasada yer alan her suç açısından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün değildir. Zira her suç niteliği gereği de etkin pişmanlığa elverişli değildir. Bir suç için kanunda özel olarak etkin pişmanlık düzenlemesi yapılmamış ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas yoluyla uygulanamayacaktır.

TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabileceği suçların, aynı maddede sınırlı şekilde sayılmış olması, sanığın eylemine uyan "suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi" suçunun ise bu maddede belirtilen suçlardan olmaması karşısında; "kanunilik ilkesi" uyarınca sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı’’ CGK. 2013/13-630 E. 2016/2112 K.

‘’Sanığın yakalandığında ve el koymanın kaçınılmaz olduğu durumda iadeyi gerçekleştirmesinde pişmanlık şartlarının gerçekleşmediği’’ CGK’ nın 13.05.2014 tarih ve 2013/6-628 esas 2014/258 sayılı kararı

YCGK. 2008/11-127 E 2008/147 sayılı kararında; ‘’ 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmü; 1-Sınırlı şekilde sayılmış olan; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, yağma ve başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla ilgili olarak, 2-Sadece tamamlanmış suçlarda, 3-“Failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ve tazmin suretiyle tamamen gidermesi” halinde, 4-Hükmün verilmesinden önce vaki olan geri verme veya tazmin söz konusu ise, uygulanabilecek, diğer hallerde ise bu madde hükmünden yararlanmanın mümkün olmayacağı’’ şeklinde açıklanmıştır.

''Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması, kısmi iade dışında, müştekinin rızası koşuluna bağlı bulunmadığından, savunması 03/03/2014 tarihli duruşmada talimatla alınan duruşmada zararı karşılamak istediğini belirten suça sürüklenen çocuğa, müştekinin bildirdiği zarar miktarını, gerektiğinde ödeme yeri de belirlenmek suretiyle makul bir süre içerisinde tazmin imkanı sağlanıp, sonucuna göre hakkında TCK'nın 168. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeyerek, talimat cevabının mahkemeye ulaştığı ilk oturumda yazılı şekilde karar verilmesi.'' YARG. 13. CD. 2015/15790-2017/3090 E-K

''Suça sürüklenen çocukların kovuşturma aşamasında, katılanın suç nedeniyle oluşan zararını karşılamayı kabul ettiklerini ifade etmeleri karşısında, suça sürüklenen çocukların ifade verdikleri sırada on dört yaşında olup velayet altında bulundukları gözetilerek, suça sürüklenen çocukların kanuni temsilcilerine, tazmin edilecek zarar ve makul bir süre bildirilip bir ödeme yeri gösterilerek sonucuna göre suça sürüklenen çocuklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekirken, SSÇ Ö.Y’ye ödeme imkanı tanınmadan, kanuni temsilcisi yerine suça sürüklenen O.A'ya ödeme imkanı tanınarak yazılı şekilde hüküm kurulması..'' YARG. 2. CD. 2014/31699-2017/3443 E-K.

''...Katılanın soruşturma aşamasındaki ifadesinde eylem nedeniyle 750 TL zararının bulunduğunu belirtmesi, sanıklardan Ü.İ'nin 750 TL parayı PTT ile 20/05/2011 tarihinde katılana göndermesi, kovuşturma aşamasının 27/05/2011 tarihinde başlaması, katılanın 23/06/2011 tarihli ifadesinde kendisine PTT ile para havale edildiğinden haberinin olmadığını, 19/02/2013 tarihli ifadesinde, duruşmadan sonra gönderilen parayı aldığını, zararının kalmadığını söylemesi karşısında, katılanın havale işlemini öğrenmesinde ve parayı PTT'den almasında yaşanan gecikme için sanıklara yüklenebilecek bir kusur bulunmadığından, etkin pişmanlığın soruşturma aşamasında gerçekleştirildiğinin kabulü ile sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK'nın 168/1.maddesinin uygulanması gerekirken aynı Kanun maddesinin (2.) fıkrasının uygulanması; YARG. 2.CD. 2014/35562-2017/5048 E-K.

‘’Kolluk tarafından 18.11.2012 tarihinde düzenlenen olay ve muhafaza altına alma tutanağına göre, telefonla irtibat sağlanarak kendi rızası ile polis merkezine intikali sağlanmış olan sanık Naim Avcı’nın ses sistemini şikâyetçinin ikametinden çaldığını söyleyerek ses sisteminin iadesini sağladığının anlaşılması karşısında; kısmi iadenin gerçekleştiği kabul edilerek, kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı müştekiden sorulup sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 168/1-4.maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi'' YARG. 2. CD. 2014/35267- 2017/7707 E-K.

‘’Görgü tanığının beyanı ve teşhisi ile belirlenen sanığın; herhangi bir arama kararı olmaksızın evine gelen kolluk görevlilerine olayı doğrulayarak anlatması ve aldığı malzemeleri kendiliğinden iade etmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nın 168/1 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması’’ YARG. 2. CD. 23.01.2017, 2014/31312 E. 2017/692 K.

''Müştekinin 29/05/2012 tarihli duruşmada elektrikli bisikletinde 350 TL'lik hasar olduğunu ve karşılanmasını istediğini beyan etmesi nedeniyle iadenin kısmi nitelikte olduğu anlaşılmakla, müştekiye etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermediği sorulduktan sonra sonucuna göre suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi..'' YARG. 2 CD.2014/31228 - 2017/3391 E-K.

''Sanığın kullanıp geri vermek bahanesiyle müştekiden aldığı telefonu geri vermemek suretiyle hırsızlık suçunu işlediği, müştekinin şikayeti üzerine aynı gün içerisinde kolluk görevlilerince yakalanan sanığa hakkındaki şikayet anlatıldığında, sanığın olayı tevil yollu da olsa ikrar ederek suça konu telefonu içindeki sim kart olmaksızın kolluk görevlilerine teslim ettiği, bu surette sanığın çaldığı telefonu içindeki sim kartı olmaksızın iadesini sağlamak suretiyle müştekinin zararını kısmen giderdiği, müştekinin mahkemede alınan beyanı uyarınca da soruşturma aşamasında gerçekleşen bu kısmi iade nedeniyle sanığın etkin pişmanlıktan faydalanmasına rıza gösterdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4.maddeleri uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,'' YARG. C.G.K 2015/13-737 E. 2016/397 K.

'''21.12.2013 tarihli olay tutanağına göre, kabloların çalındığı ihbarı ile yapılan araştırmada içinde soyulmuş kablo bakırı ile kablo parçası bulunan hurda aracı sahipleri Kadir Kertis ve Kurtuluş Kertis'in eylemlerini ikrar etmeleri ile adresine gidilen sanığın da eylemini ikrar edip kabloların bir kısmını ikametinden kendi rızası ile teslim ettiğinin ve katılanın kovuşturma aşamasında sanık hakkında kısmi iade nedeni ile etkin pişmanlık hükümleri uygulanmasına muvafakat ettiğinin anlaşılmasına göre, sanık hakkında uygulanma olanağı bulunan yasanın 168/1’inci maddesi şartlarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi'' YARG. 17. CD. 2016/809- 2017/3025 E-K.

4''Mahkemenin sanıkların soruşturma aşamasında etkin pişmanlık göstererek, hırsızlık konusu samanların yerini gösterip müştekiye iadesini sağladıklarını kabul ettiği anlaşıldığından, sanıklar hakkında hırsızlık suçundan hükmedilen cezalardan soruşturma aşamasında etkin pişmanlıkta bulunmaları nedeniyle, TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca en az 1/2 oranında, en fazla ise 2/3 oranında indirim yapması gerektiği gözetilmeden, hırsızlık suçundan hükmedilen cezalardan 1/4 oranında indirim yaparak sanıklar hakkında fazla ceza tayin edilmesi..'' YARG. 2.CD. 2016/6095-2016/8667 E-K.

''Müştekinin zararının tamamının soruşturma aşamasında giderilmemesi halinde dahi müştekinin kısmi iade nedeniyle sanık Osman Konuk hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterdiği, bu nedenle etkin pişmanlığın soruşturma aşamasında gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesi ile uygulama yapılırken, anılan maddenin 2. fıkrasındaki indirim oranının üst sınırı olan 1/2 oranından daha fazla indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde 1/2 oranında indirim yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi..'' YARG. 2.CD.2014/18069- 2015/20997 E-K.

’Ssç'nin müştekiye ait suça konu telefonunu K iletişim adlı iş yerinde çalışan C.K ya sattığı, ssç'nin, yer göstermesi sonucu suça konu telefonun CK'dan alınarak müştekiye iade edildiği olayda; Ssç'nin yargılama aşamasında suça konu telefon bedeli olan 180 TL yi ödediğini savunması karşısında, telefonu satın alan CK'nın zararının giderilip giderilmediği araştırılarak sonuca göre TCK'nın 168/1 maddesinin uygulama koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinin gözetilmemesi’’ YARG. 13.CD. 05.10.2016, 2015/10031-2016/13126 E-K.

''Aracın sanıklar tarafından iade veya yer gösterme yapılmaksızın kolluk görevlilerince ele geçirilerek mağdura teslim edilmesi, plakalarının sökülmesi ve araçtan bir adet gözlük çalınması nedeniyle oluşan zararların kovuşturma aşamasında sanıklar tarafından tazmin suretiyle giderilmesi karşısında, zararın kısmi iade suretiyle karşılandığının kabulü ve sanıkların etkin pişmanlıktan yararlanmalarına mağdurun rızası sorulup sonucuna göre TCK'nın 168/2-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi'' YARG. 22. Ceza Dairesi 2015/14999 E. 2016/6996 K.

Ayrıca bkz. YCGK' nın 26.03.2013 günlü, 2012/6-1232 esas ve 2013/106 karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, çalınan malın 3. kişiye satılması halinde; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanabilmesi için hırsızlık suçunun failinin, sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın, hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlaması yetmez. Failin bizzat pişmanlık göstererek, satın alan iyiniyetli ise; sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlaması yanında aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanın zararını da gidermesi, kötü niyetliyse; satın alandan elde ettiği para veya sağladığı menfaati, kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi gerekir. YARG. 13. CD. 2017/43 E. 2017/577 K.

‘’Kovuştuma aşamasında müştekinin zararının mahkumiyet kararı verilen diğer sanık A tarafından tamamen giderilmesi ve müştekinin şikayetten vazgeçmesi karşısında müştekinin zararının sanık A tarafından giderilmesine açıkça karşı duruşu bulunmayan sanıklar Y ve Ş hakkında TCK’nın 168/2 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden’’ YARG. 2. CD. 18.04.2016, 2014/23794 E. 2016/7304 K.

7‘’Yalnızca kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerekeceğinden’’ YARG. 2. CD. 10.09.2015, 2014/13058 E. 2015/15311 K.

''Mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde, zararın faillerden hangisi tarafından giderildiğine bakılmaksızın, karşılanması gereken herhangi bir zarar kalmadığından, tazmine karşı çıkmayan faillerin tümü hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Ancak; zararın faillerden bir ya da birkaçı tarafından kısmen giderilmesi halinde, henüz geri kalan zararı giderme olanağı bulunan diğer failler yönünden, zarar tam olarak giderilmediği halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca mağdurun rızası da, ancak kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması yönünden gereklidir. Kısmi iadede bulunmayan ya da iadeyi sağlamayan failin etkin pişmanlığından da söz edilemez. Katılan Ersin Karataş'a ait konuta girilerek, misafir olarak kalmakta olan katılan Şakir Gümüş'e ait ruhsatlı silah ile evin sahibi Ersin Karataş'a ait cüzdandan 1,900 TL. para ve bu kişiye ait cep telefonunun çalınmasından sonra katılan Şakir Gümüş'e ait ruhsatlı silahın, sanıklardan Bülent Erol'un kardeşi Senadin Erol tarafından yakınana iade edildiğinin anlaşılması karşısında, sanık Bülent Erol yönünden kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanaklı ise de, iade kapsamında bulunmayan para ve cep telefonu yönünden zararı tazmin olanağı bulunan ve herhangi bir iadede bulunmayan sanık Ahmet Kırlangıç'ın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, katılanların rızası olsa dahi TCK'nın 168. maddesinin bu sanık yönünden uygulanma koşulları oluşmadığından '' YARG. 2015/5236-2015/7216 E-K.

''Zararın faillerden bir ya da birkaçı tarafından kısmen giderilmesi halinde, henüz geri kalan zararı giderme olanağı bulunan diğer failler yönünden, zarar tam olarak giderilmediği halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, yalnızca kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekeceğinden, olayın diğer sanığı Aytekin'in kısmi iadesi nedeniyle sanıklar Aşır Özdemir ve Salih Özdemir hakkında TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin tebliğname düşüncesine katılırmamıştır. YARG. 2.CD. 2014/13058-2015/15311 E-K.