TCK. MADDE 2
(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
Gerekçe
Madde 1. Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik", çağdaş kamu hukukunun, insan haklarını güvence altında bulunduran temel ilkelerinden birini oluşturur. Bu ilke günümüzde Türkiye tarafından onanmış bulunan milletlerarası sözleşmelerde de ifade edilmiş bulunuyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve bazı Avrupa Anayasa Mahkemesi kararlarında ilkenin içeriğini belirten açıklamalara da yer verilmektedir: Suçun unsurlarının, kanun metinlerinde müphem değil ve fakat açık seçik sözcüklerle, duraksamalara neden olmayacak biçimde gösterilmesi, hangi ihlallere suç olarak kanunlarda yer verilebileceği gibi.
İlkenin 1 inci maddede tekrarlanması, Tasarının temel insan haklarına gösterdiği saygının bir simgesi olarak uygun sayılmıştır.
Yine, çağdaş ceza hukukunda önemli bir yer işgal eden ve Anayasada ifadesini bulan güvenlik tedbirleri, Tasarıda benimsenmiş ve bunlarda da kanunilik ilkesinin geçerli olacağı metinde açıkça belirtilmiştir.
Ülkemizde yıllardan beri yerleşmiş ve çeşitli kanunlarda da uygulama yeri bulmuş olan cürüm ve kabahat ayırımı bu Tasarıda da korunmuştur.
ADALET KOMİSYONU RAPORU
Kanunun amacına ilişkin maddesinde ifade edilen kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi gerekir. Aynı şekilde, suç işlenmesi dolayısıyla verilecek ceza ve tedbirlerle, cezaya mahkumiyetin hukuki sonuçları ve bu yaptırımların süre ve miktarlarının da kanunla düzenlenmesi zorunludur.
Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yine Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddi ve manevi varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmaktadır.
Anayasada temel hak ve özgürlükler alanının, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğinin öngörülmesi de, bu garantinin bir ifadesidir. Kişi hak ve özgürlükleri konusunda kanun hükmünde kararname çıkarılmaması bakımından anayasal normla getirilen bu yasağın, idarenin diğer düzenleyici işlemleri için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. İşte maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle, Anayasada yer alan emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza konulamayacağı açıkça düzenlenmiş olmaktadır.
Yine suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olan evrensel ilke niteliğindeki ceza kanunlarının uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağı, maddenin üçüncü fıkrasında açıkça düzenlenmiştir. Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus "ceza kanunları dar yorumlanır" biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir.
Suçlar arasında cürüm ve kabahat ayırımı kaldırıldığı için, Tasarının "Suçlar, cürüm ve kabahattir." şeklindeki ikinci fıkrası metinden çıkarılmıştır.
Emsal Yargıtay Kararları
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2023/282 E. 2023/487 K.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanıklar ..., ... Alızadeh ve ... Muhammedi'nin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-a, 103/4, 61, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2019 tarihli ve 442-618 sayılı, resen istinafa tabi hükümlere yönelik katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, katılan mağdur vekili, sanıklar ve müdafileri tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 09.09.2020 tarih ve 746-798 sayı ile; Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükümlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına, sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3-a, 103/4, 43/1, 62, 61/7 ve 53. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna hükmedilmiş, bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.10.2022 tarih ve 18738-9187 sayı ile; "Tüm dosya kapsamından, sanıklar ..., Kamaloddın ve ...'nın mağdura karşı birbirlerini takiben cinsel istismar da bulundukları, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 103/3-a maddesi gereğince cezalarında artırım yapıldığı halde, sanıkların olay günü gerçekleşen eylem dışında mağdura karşı başkaca bir cinsel saldırı eylemlerinin de bulunmadığı gözetilerek, sanıkların aynı kasıt altında mağdura karşı aynı suçu birden fazla işledikleri gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde 5237 sayılı TCK’nın 103/2, 103/3-a, 103/4. maddeleri gereğince tayin edilen cezalarının aynı Kanunun 43/1. maddesiyle artırılması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 17.11.2022 tarih ve 108345 sayı ile;
"Olay tarihinde 12-15 yaş grubunda olan mağdurun, Afgan vatandaşı olup ailesi ile birlikte Konya’da yaşadığı ve Akşeker Et Entegre Tesisleri A.Ş.de çalıştığı, sanıkların da Afgan vatandaşı olup aynı işyerinde çalıştıkları, sanık ...'ın 23/06/2019 günü öğle saatlerinde Sahipata Mahallesinde ikamet eden dayısının ikametine gitmekte iken mağdur ile yolda ile karşılaştığı ve ele geçirilemeyen çakı bıçağını mağdura gösterip vücuduna dayadığı 'sesini çıkarma' dediği ve mağduru ... Mahallesi, ... Sokak, ...../101 sayılı adreste bulunan ikamete zorla götürdüğü, mağdurun evden kaçmak istediği, bu sırada evde bulunan sanıklar ... ve Müşteva Muhammedi’nin ev içerisinde bulunan odadan ellerinde sopa ile çıktıkları ve mağdura 'bizim işimizi bitir sonra git, kaçma', 'pantolonunu çıkart, eğer çıkartmazsan ilaç getiririz, seni bayıltırız, 20 kişi çağırırız' şeklinde zorla cinsel ilişkiye girmek hususunda beyanda bulunarak evden çıkmasını engelledikleri ve mağdura tokat vurmak suretiyle cebir kullandıkları, sanıkların, mağdurun pantolonunu dizine kadar indirdikleri, mağdurun vücudundan tutarak sanıklar ..., Müşteva ...ve ...’ın sırayla bir saat içerisinde iki defa olacak şekilde cinsel organlarını mağdurun anüsüne sokmak suretiyle cinsel istismarda bulundukları, sanık ... mağdura yönelik bu eylemler sırasında cep telefonu ile videoya çektiği dosya kapsamı ile sabit olmuştur.
Mağdur üzerinde fiili hakimiyet kurarak yasada düzenlenen tipik eylemi sıra ile bir saat içinde iki kez gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin hem TCK'nın 103/3-a maddesi kapsamında birden fazla kişinin eylemi birlikte gerçekleştirmesi nedeniyle cezalarının arttırılması yanında, bu şekilde sıra ile tipik eylemi bir saat içinde iki kez gerçekleştiren faillerin eylemlerinin farklı zamanlarda işlendiğinin kabul edilmesinin ve TCK'nın 43/1 maddesi ile cezalarında artırım yapılmasının, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04/12/2018 tarih ve 2016/1430 Esas, 2018/602 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere hukuka uygun olduğu düşüncesine varılmış ve sanıklar hakkındaki hükümlerin onanması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.02.2023 tarih ve 15019-777 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanıklar hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
10.2005 doğumlu katılan mağdurun suç tarihinde 13 yaş 8 aylık olduğu, kendisi gibi Afgan uyruklu olan sanıklar ile aynı iş yerinde çalışması dolayısıyla tanışıklıklarının bulunduğu, katılan mağdurun sanıkların kendisine yönelik olarak 23.06.2019 tarihinde gerçekleştirdiklerini iddia ettiği cinsel istismar eylemlerini dayısıyla paylaşması üzerine olayın 05.07.2019 tarihinde adli makamlara intikalinin gerçekleştiği,
07.2019 tarihinde adli tıp uzmanı tarafından yapılan muayene neticesinde; katılan mağdurun fizik muayenesinde iddia edilen eyleme ait akut travmatik lezyon bulunmadığının, anal sfinkter tonusu normal olup herhangi bir ekimoz, sıyrık, yırtık, aktif/pasif kanama vb. bulgu saptanmadığının, olay tarihi ve muayene arasında geçen süre ve iyileşmesi sebebiyle ya da rızaen ve/veya kayıcı, kaydırıcı madde kullanılmak suretiyle anal yolla organ veya sair cisim sokulmak suretiyle gerçekleşen cinsel istismar olgularında herhangi bir anal muayene bulgusu saptanmayabileceğinin tıbben bilindiğinin belirtildiği,
07.2019 tarihli DVD inceleme tutanağına göre; 2 dakika 25 saniye süren görüntülerin incelenmesinde; katılan mağdurun oda içinde gezdiği, sanık ...'nın elinde bulunan ağaç sopa ile sürekli olarak katılan mağdurun üzerine gittiği ve tokat attığı, sanık ...'un ara sıra sanık ... ile katılan mağdurun arasına girdiği, 28 saniye süren görüntülerin incelenmesinde ise; katılan mağdurun belden aşağı kısmının çıplak, sol omzunun üzerinde yerde yatar vaziyette olduğu, sanık ...'nın cinsel organını katılan mağdura anal yoldan ithal ettiği, o esnada katılan mağdurun ani bir hareketle ayağa kalkarak kaçtığı, eylem sırasında sanık ...'un sol elinin katılan mağdurun sol omzunun üzerinde olup sağ eliyle de katılan mağdurun kalçasını okşadığı, her iki video kaydını alan üçüncü şahsın yüzünün görünmediği ancak aralarında Farsça konuşmaların yapıldığı, sanıklar ... ve ...'un ifadelerinden video kaydını yapan üçüncü şahsın sanık ... olduğunun değerlendirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdur, çocuk izlem merkezinde; olay tarihinde saat 11.00-12.00 sıralarında dayısının evine gittiği sırada yolda karşılaştığı, sanık ...'un bıçağı vücuduna dayayıp; "Sesini çıkarma." diyerek kendisini Sahipata Mahallesinde bulunan üç katlı bir binanın üçüncü katına çıkardığını, evden kaçmaya çalıştığını, o esnada evin başka bir odasından ellerinde sopa olduğu hâlde sanıklar ... ile ...'nın çıktığını, üç sanığın da; "Bizim işimizi bitir. Sonra git. Kaçma. Pantolonunu çıkart, çıkartmazsan ilaç getirip seni bayıltırız, 20 kişi çağırırız." dediklerini, bunun üzerine pantolonunu dizlerine kadar indirdiğini, sırasıyla sanıklar ..., ... ve ...'un cinsel organlarını anal yoldan kendisine ithal ettiklerini, aynı sıra ile tekrar fiili livatada bulunduklarını, eylemler sırasında cep telefonu kamerasıyla çekim yaptıklarını, devamında kendisini videodaki görüntüleri yaymak ve öldürmekle tehdit ederek evden gönderdiklerini, o evde yaklaşık bir saat süreyle kaldığını, ilerleyen zamanlarda sanıkların iş yerinde karşılaştıklarında benzer sözlerle kendisini tehdit ettiklerini, 04.07.2019 tarihinde iş yerinde olduğu sırada sanık ...'in telefonunda kayıtlı olan görüntüleri kendisine izleterek; "Sen bizimsin. Gel kaçma. Gel eğleneceğiz." şeklinde sözler söylediğini, aynı gün akşam saatlerinde bu olayları dayısına aktardığını ve onun da yönlendirmesiyle babasıyla paylaştığını, sanıklardan şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.
Sanık ..., kollukta ve mahkemede; olay tarihinde yolda karşılaştığı katılan mağdurla sanık ...'in evine giderek sohbet ettiklerini, evde oldukları esnada sanıklar ... ile ...'nın da geldiklerini, sanık ...'nın katılan mağdura 2-3 defa tokat attığını ve her iki sanığın katılan mağduru tehdit ettiklerini, bunun üzerine katılan mağdurun pantolonunu dizine kadar indirmek durumunda kaldığını, sanıklar ... ve ...'in de katılan mağdura fiili livatada bulunduklarını, sanık ...'in sanık ...'nın katılan mağdura yönelik eylemlerini cep telefonu kamerasıyla kayda aldığını, olay sırasında sanıklar ... ve ...'nın tehditleriyle kendisinin de pantolonunu indirerek ayakta beklediğini ancak katılan mağdura yönelik cinsel bir eylemde bulunmadığını, yaklaşık yarım saat sonra evden ayrıldığını, bir süre sonra karşılaştığı sanıkların bir defa daha fiili livatada bulunduktan sonra katılan mağduru evden gönderdiklerini söylediklerini, yaklaşık 2-3 gün sonra karşılaştığı katılan mağdurun diğer sanıkların tekrar ilişkiye girmek konusunda kendisini tehdit ettiklerini söylediğini, 04.07.2019 tarihinde iş yerinde öğle molasında da sanık ...'in cep telefonunda kayıtlı görüntüleri katılan mağdura göstererek tekrar ilişkiye girmesi konusunda katılan mağduru tehdit ettiğini, suçlamaları kabul etmediğini,
Bölge adliye mahkemesinde; olay tarihinde herkes uyurken sanık ...'in cep telefonunu aldığını, evdekileri rahatsız etmemek için dışarıda telefonla konuşup dönerken yol üzerinde daha önce iş yerinde bir akrabasıyla rızaen cinsel ilişkiye girerken gördüğü katılan mağdurla karşılaştığını, katılan mağdurun talebi üzerine birlikte sanık ...'in boş olan diğer evine gittiklerini, burada katılan mağdurun teklifi üzerine onunla cinsel ilişkiye girmesinden hemen sonra kapı zilinin çaldığını ve ... isimli şahısla sanık ...'nın eve geldiklerini, katılan mağduru ve babasını tanıyan ...'in kendilerine kızdığını, sanık ...'nın da sanık ...'in telefonunu alması nedeniyle kendisine sinirlendiğini, katılan mağdurun yaşananları babasına söylemelerinden endişelenerek; "Ben bu işleri yapıyorum. Tekrar sizinle yapacağım. Lütfen babama söylemeyin." demesi üzerine sanık ...'nın yaklaşık beş saniye süreyle katılan mağdura sürtündüğünü, daha sonra hep birlikte evden ayrıldıklarını, katılan mağdurun; "Bana para verin. Yoksa herkese söylerim." şeklinde sözler söylediğini, sanık ...'in olaylardan haberdar olmadığını, video kaydını da ... isimli şahsın çektiğini,
Sanık ..., aşamalarda; katılan mağduru tanımadığını, diğer sanıklarla aynı evde oturduğunu, diğer sanıklar ... ile ...'un zaman zaman cep telefonunu kullanmak için aldıklarını, telefondaki görüntüleri kendisinin kayda almadığını, katılan mağdurla cinsel birliktelik yaşamadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... ...kollukta; yaklaşık 10-15 gün önce izinli olduğu bir tarihte öğle saatlerinde sanık ...'un yanında 14-15 yaşlarında gösteren katılan mağdurla eve geldiğini, katılan mağdura; "Senin yaşın küçük. Böyle büyük şahısların yanında ne işin var?" diyerek nasihatte bulunduktan sonra kendisini uyarmak maksadıyla yavaşça tokat attığını, sanık ...'in; "Senin yaşın küçük. Kız gibisin. Seninle ilişkiye girebiliriz." şeklindeki teklifini kabul etmesi üzerine katılan mağdurla sırasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini, kendisi katılan mağdurla ilişkiye girerken sanık ...'in de cep telefonu kamerasıyla görüntüleri kaydettiğini, katılan mağdurun yaklaşık 35-40 dakika sonra evden ayrıldığını, aynı iş yerinde çalıştığı katılan mağdurla olaydan sonra karşılaştıklarını ancak bu konuyla ilgili hiç görüşmediklerini,
Mahkemede ve bölge adliye mahkemesinde; olay tarihinde sanık ...'in evinde gördüğü katılan mağdura evde ne yaptığını sorduğunu, babasını da tanıdığı katılan mağdurun bir kadınla ilişkiye gireceğini söylemesi üzerine kötü yola düşmesini engellemek niyetiyle katılan mağdura iki tokat attığını ve evden ayrıldığını, bir süre sonra sanık ...'in telefonla arayarak katılan mağdurun erkeklerle cinsel ilişkiye girdiğini söyleyip kendisini de eve çağırdığını, eve döndükten sonra yaklaşık beş saniye süreyle cinsel organını katılan mağdurun poposuna onun da rızasıyla sürttüğünü, bu görüntüleri kayda alan sanık ...'e kızarak diğer odaya geçtiğini, o esnada sanık ...'un da katılan mağdurla cinsel ilişkiye girdiğini, bu olaydan sonra diğer sanıkların katılan mağdurun yanına giderek ona eziyet ettiklerini,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için; suçların içtimaı, suça iştirak, zincirleme suç ve suçun nitelikli hâlleri kavramları üzerinde durulmalıdır.
"Ceza Kanunları, genellikle suçun yalnızca tek bir kişi tarafından işlenebileceği varsayımından hareketle suç tipini düzenlerler." (Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, Ankara 2006, s. 253)
Ancak günümüz koşullarında çoğu kez bir kişi tarafından işlenilebilecek bir suçun birden fazla kişinin katkısı ile gerçekleştirildiği görülmektedir. Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi hâlinde sorumluluk statüleri iştirak hükümlerine göre belirlenecektir.5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki asli iştirak-feri iştirak ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Müşterek faillik 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde tanımlanmıştır. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir.
"Kanuni tarife uygun haksızlığı bir kişi yalnız başına gerçekleştirebilir. Bu durumda doğrudan veya müstakil faillikten bahsetmekteyiz. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı, suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Ve bu itibarla da fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir." (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, Ocak 2006, s. 489).
Bazı suçlar, örneğin örgüt kurmada olduğu gibi ancak birden fazla kişinin müşterek katılımıyla gerçekleşebilirler. Öğretide bir kısım yazarların "zorunlu iştirak", diğer bir kısmın ise "çok failli suç" olarak adlandırdıkları bu hâlin söz konusu olduğu suçlarda mahiyetleri gereği ancak birden fazla kişinin fail olarak suça katılımı zorunludur.
TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu'nda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK'nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hâllerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, Kanun'un öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması söz konusudur.
Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasının düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve aynı Kanun’un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima ve zincirleme suçun düzenlendiği, 43. maddenin ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." şeklinde; farklı neviden fikri içtima ise TCK’nın 44. maddesinde; "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." biçiminde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Suçların içtimaına ilişkin hükümler, teşebbüs ve iştiraka ilişkin hükümlerin aksine ceza sorumluluğunu daraltan hükümler olup mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlâl edilmesi durumu hariç olmak üzere; kusur ilkesini aşan durumda aşırı cezaların ortaya çıkmaması için kanun koyucunun bir tercihidir.
İçtima öğretisinde de; ortada birden fazla suç bulunmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin nedeni, esas itibarıyla çifte veya mükerrer değerlendirme yasağı ve haksızlık muhtevasının tüketilmesiyle açıklanmaktadır.
Fiilin tek olması fikri içtimanın temelini oluşturur. Şayet fiil tekliği yoksa fikri içtimadan söz edilemez. Bununla birlikte "fiil" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımının neye göre yapılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "tek bir fiil" ifadesi ile kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin herbiri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.114).
Öğreti ve yargısal içtihatlara göre, fiilin tekliğinin belirlenmesinde esas alınan kriterler şunlardır;
a) Tek iradi karar
Fiil tekliğinden söz edebilmek için bütün hareketlerin tek bir hareketin iradi karara istinaden gerçekleştirilmesi gerekir. Failin farklı bir kararla hareket ettiği hâllerde, artık bu karara bağlı olarak gerçekleştirilen davranışlar doğal fiil tekniği kapsamında değerlendirilemez. Failin ne zaman eski suç işleme iradesinin devamı olarak, ne zaman yeni bir iradi kararla hareket ettiğinin subjektif bir unsur olması nedeniyle olaysal bazda değerlendirilmelidir.
b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,
"Aynı nitelikte tekrarlanan hareketler, suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle tek bir fiil bulunduğu sonucuna ulaşılır. Suç tipinin gerçekleştirilebilmesi için tek bir hareketin yeterli olmasına rağmen aynı nitelikteki hareketlerin tekrarlanması hukuki anlamda tek bir fiil olarak değerlendirildiği için, suçların içtimasından söz edilemez. Tek fiil ile aynı suç tipinin birden fazla defa ihlal edilmesi nedeniyle aynı neviden fikri içtima söz konusu olmayıp; tek bir fiil ve tek bir suç vardır. Örneğin, kasten yaralama suçunun birden fazla yumrukla, mala zarar verme suçunun birden fazla çekiç darbesiyle, hırsızın birden fazla eşyayı evden alarak teker teker dışarıdaki araca taşıması durumunda birden fazla alma hareketi bulunmasına rağmen hırsızlık suçu bağlamında tek bir fiil mevcuttur." (Göktürk, Neslihan, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 111) .
"Ardışık hareketlerde suç tipinin gerçekleştirilmesi durumunda da hukuki anlamda tek bir fiilin varlığı kabul edilebilecektir. Örneğin, kasten öldürme suçunda failin, mağdura birden fazla defa bıçak saplaması halinde, başlı başına ele alındığında yaralama teşkil eden her bir bıçak darbesi, adım adım ölüm neticesini gerçekleştirmesine yönelik olup, bıçak darbelerini gerçekleştirmek istenilen suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulduğunda hukuki anlamda tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır." (Göktürk s. 126).
c) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması,
"Fiil tekliğinden söz edebilmek için yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması aranacaktır. Ancak hareketler arasındaki zaman aralığının ne olması gerektiği konusunda kesin bir kriter ortaya koymak mümkün olmayıp, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapılmalıdır. Söz gelimi failin öldürmek amacıyla mağdura defalarca ateş etmesi halinde, atışlar arasında saniyeler bulunabileceği gibi bir kaç dakika zaman aralığı da bulunabilir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi, failin öldürmek amacıyla mağduru bıçakladığı ve aradan yarım saat geçtikten sonra ölmediğini anlaması üzerine 4 km uzaklıkta bir yerde yine bıçaklayarak öldürmesi olayında zaman ve yer bakımından sıkı bağlantı koşulunun bulunduğu ve bütün bıçaklama hareketlerinin tek fiil olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir." (Göktürk s. 129).
d) Tarafsız gözlemci nazarında hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi,
"Aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunan, tekrarlanan veya ardışık hareketlerin tarafsız bir gözlemci nazarında tabi bakış açısı esas alınmak suretiyle bir bütün olarak tek fiil şeklinde değerlendirilebilir olması en önemli unsurlardan birisidir. Söz konusu değerlendirmenin ise işlenen suç tipi dikkate alınarak somut olayın özelliğine göre hareketler arasındaki yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması koşulu bağlamında yapılacağı açıktır." (Göktürk, s. 129).
İçtimada fiil sayısı belirlenirken, failin gerçekleştirdiği hareketler hukuki bakış açısıyla değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Failin suç yolunda gerçekleştirdiği hareketler çoğu zaman tek bir vücut hareketinden oluşmayıp fail birden çok iradi davranışta bulunur. Doğal anlamda birden fazla hareket, hukuki bakış açısıyla yapılan değerlendirmede bir bütün oluşturmakta ise, hukuki anlamda fiil tekliğinden söz edilir.
Alman mahkeme içtihatlarında; "Failin iradesinden kaynaklanan her bir vücut hareketi doğal anlamda tek fiildir. Doğal fiil tekliği ise, ortada doğal anlamda birden fazla hareketin bulunmasını gerektirir." (Göktürk, s. 104) tanımı doğrultusunda, Alman Federal Yüksek Mahkemesi doğal fiil tekliğinin koşullarını "Şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içerisinde bulunuyorsa, bu hareketler tek bir fiili oluşturur." (Göktürk, s. 104) şeklinde belirlemiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08.04.2009 tarih ve 2540-4415 sayılı kararı ile YCGK'nın benzer nitelikteki 28.03.2013 tarih ve 35-266 sayılı kararında; fiil tekliği konusundaki değerlendirme farklılık arz etmektedir. "Aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirirken mağdurenin kollarından tutmak suretiyle direncini kırıp, birbirlerine yardımcı olan sanıklardan her birinin, bizzat gerçekleştirdiği eylemle birlikte, diğer sanığın eylemine TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmasından dolayı haklarında bu suçun nitelikli hâli olan 102/3-d maddesi ile birlikte aynı yasanın 43/1 maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" şeklinde kabule varmıştır. Anılan kararlar, "Birden fazla kişi, birlikte suç işleme kararının icrası kapsamında mağdureye sırasıyla tecavüz etmektedirler. İçlerinden birisi tecavüz eylemini gerçekleştirirken diğerleri mağdurenin direncini kırmak suretiyle ona yardımcı olmaktadır. Olayda her ne kadar müşterek faillerden birinin tecavüzü ve diğerlerinin ona yardım etmesi, diğerlerinin tecavüzü ve yardımlarına göre doğal anlamda ayrı bir hareket oluşturuyor ise de, tüm bu hareketler hukuki anlamda ayrı bir fiili oluşturmamaktadır. Dolayısıyla birlikte suç işleme kararının icrası kapsamında birlikte hareketin söz konusu olduğu bu gibi hâllerde hukuki anlamada tek fiilin varlığını kabul etmek gerekmektedir. Olayda faillerin bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirdiği bu hareketler, bir kişinin aynı mağdur üzerinde önce anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulunduktan sonra bir müddet bekleyip bu kez vajinal yoldan nitelikli cinsel saldırı fiilini işlemesinden farksızdır." (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 14. Baskı, s. 521, dn. 1785) gerekçesi ile öğretide eleştiriye konu teşkil etmiştir.
YCGK bir başka kararında aynı zaman kavramına isabetli şekilde açıklık getirmiştir. "5237 Sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan 'değişik zamanlarda' ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılmayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenemesinde göz önüne alınabilecektir." (YCGK'nın 29.03.2011 tarihli ve 249-24 sayılı kararı).
"Aynı suçla ilgili eylemlerin aynı kişiye karşı aynı zamanda gerçekleştirilmesi durumunda, tek suç söz konusu olacağı için, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle cezanın artırılması yoluna gidilemez." (İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul 2021, s. 612).
765 sayılı TCK’nın uygulandığı dönemde müteselsil suç kurumunun düzenlendiği 80. maddede, suçun aynı zamanda veya farklı zamanda işlenmesi müteselsil suç hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemesine rağmen, birden ziyade kimselerin aynı zamanda ve mekanda birbirini takiben mağdurun ırzına geçmeleri hâlinde, fiilin tekliği nedeniyle zincirleme (müteselsil) suç hükümlerinin uygulanmayacağına dair yerleşik kararlar söz konusudur.
Nitekim 5. Ceza Dairesinin 30.05.1970 tarih ve 1235-1801 sayılı kararında; "Her iki sanık tarafından, birbirlerine yardım edilmek suretiyle, mağdurenin ırzına geçildiği, toplanan elverişli delillerden anlaşılmış olmasına göre; 765 sayılı TCK’nın 416/1, 418. maddeleri ile tayin edilen cezanın, her iki sanık hakkında 417. maddenin bir defa uygulanması suretiyle arttırılması gerek[tiğine]…" yer verilmiştir (Çağlayan, M.Muhtar Türk Ceza Kanunu Genişletilmiş 3. Baskı Yetkin Yayınları, s. 522),
Aynı Dairenin 04.11.1997 tarih ve 2653-3170 sayılı kararında, benzer şekilde; "Birden ziyade kimselerin, aynı zamanda ve mekânda olmak kaydıyla, birbirini takiben mağdurun ırzına geçmeleri halinde TCK’nın 417.maddesinin uygulanması icap ettiği ve uygulama için sadece fiilin beraberce işlenmiş olmasının yeterli olduğu…" vurgulanmış (Çağlayan, s. 521), 14.03.1979 tarih ve 546-628 sayılı kararında ise; "Sanıkların, aynı zaman ve mekanda bir arada, birbirini takiben mağdurun ırzına geçtikleri, oluşa uygun şekilde kabul edildiği halde, haklarında TCK’nın 417. maddesinin uygulanmaması…" bozma sebebi olarak kabul edilmiştir (Çağlayan, s. 520).
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
06.2019 tarihinde sanıklar ..., ... ve ...'un cebir ve tehdit kullanarak etkisiz hâle getirdikleri 13 yaş 8 aylık katılan mağdura yönelik yaklaşık bir saatlik zaman dilimi içerisinde ve birbirlerini takiben fiili livatada bulunmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri anlaşılan olayda;
Aynı suç işleme kararı çerçevesinde, aynı zamanda ve mekânda, bir mağdura yönelik doğal anlamda birden çok hareketle nitelikli cinsel saldırı eyleminin hukuki anlamda tek bir fiili oluşturacağı, bu nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hukuki anlamda fiil çokluğunun söz konusu olmadığı ve farklı zamana ilişkin objektif koşulların da gerçekleşmediği, suçun iştirak hâlinde birden çok kişi tarafından müşterek fail sıfatıyla gerçekleştirilmiş olmasının nitelikli hâl olarak yaptırıma bağlandığı, esasen birden fazla kişinin iştirak ederek işlediği her suçta her bir failin diğerinin fiiline etkin ve müessir bir katkısının olmasının iştirakin zorunlu unsuru olup müşterek fail sıfatıyla işlenen her suçta zorunlu olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sonucunu doğuracağı, bu şekildeki uygulamanın TCK'nın 2. maddesindeki, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinde kıyas yapılamayacağı ve kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorum yapılamayacağı ilkesine aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur.
Bu nedenlerle Özel Dairenin kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, itirazın reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
Dosyanın, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay bir kararında; KHK hükmüyle getirilen düzenlemeyi TCK’nun 2. maddesinde öngörülen kanunilik ilkesine uygun bulmayarak; Anayasa Mahkemesi’nin 03.01.2008 gün ve 2005/15 E., 2008/2 K. sayılı iptal kararı gerekçesinde kanunsuz suç ve ceza konulamayacağını, Kanun Hükmünde Kararname hükmüyle suç ve ceza getirilemeyeceğini açıkça vurguladığını belirtmiştir. Yargıtay, 5252 sayılı Kanun’un geçici birinci maddesi ile TCK’nun 2. maddesi ve 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; 556 sayılı KHK’nin suç tanımlayan hükümlerinin tümüyle zımni olarak ilga edildiğinin (örtülü olarak yürürlükten kaldırıl dığının) kabulü gerektiği ve bu hukuki değerlendirmeye göre atılı eylemin 556 Sayılı KHK hükümleri kapsamında suç oluşturmadığı sonucuna varmıştır. Yargıtay 7. CD., 2007/7050 E., 2010/362 K., 21.1.2010 T.
Karar, TCK’nun 2/2. maddesi gereği KHK ile suç ve ceza yaratılamayacağını belirtmesi açısından önemliyse de Yargıtay’ın söz konusu KHK’yi TCK’nun 5. maddesi dâhilinde değerlendirmesi anlaşılabilir değildir. Zira bu madde, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar açısından uygulanma kabiliyetine sahiptir. Dolayısıyla suç ve cezanın yer aldığı düzenleme mutlaka kanun olmalıdır. Oysa KHK, kanun olmayıp istisnai kullanım alanı olan ve bu alanla sınırlı olmak üzere kanun hükmünde kabul edilen idarenin bir düzenleyici işlemidir. Diğer taraftan temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan suç ve cezaların Anayasa’nın 38. ve 91. maddeleri gereği KHK ile konulamayacağı açıktır. Aksi yönde bir kabul kanunilik ilkesini korumak bir yana ona aykırılık teşkil edecektir. Yargıtay CGK, 1998/7-135 E., 1998/200 K., 2.6.1998 T.
Yargıtay bir kararında; 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ertelenen sanık hakkında, madde hükmünde yer almayan ‘alkollü içecek kullanmasının ve alkollü içki kullanılan yerlere girmesinin yasaklanmasına’şeklinde karar verilmesinde isabet görmemiş, suçta ve cezada yasallık ilkesi uyarınca, yasada öngörülmeyen yükümlülükler kimseye yüklenemeyeceğinden hükmün bozulmasına oy birliğiyle karar vermiştir. Yargıtay 2. CD.; 2007/6390 E., 2007/6303 K., 7.5.2007 T
Yargıtay bir kararında; “gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre, aynı nev’i ceza içeren yasalardan; yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre, aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre, alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre aleyhe olduğu kabul edilmektedir. Yine, şikâyete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikâyete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir. Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, ‘suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı›şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir. Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür” ifadesiyle aynı noktaya işaret etmiştir. Yargıtay CGK; 2006/9-55 E., 2006/115 K., 11.4.2006 T.
Yargıtay 2. Ceza Dairesi vermiş olduğu bir kararda, lokantada yenilen yemeğin parasının verilmemesi biçimindeki eylemin taraflar arasındaki satın alınan hizmet bedelinin ödenmemesi şeklinde bir hukuki uyuşmazlıktan ibaret olup, suç teşkil etmediğini ve özel hukuk hükümlerine göre çözülmesi gerektiğini belirterek, hırsızlık suçundan hükümlülüğüne karar verilmesini kanuna aykırı bulmuştur101. TCK’nın 141. maddesine göre hırsızlık suçunun tipiklik unsurunu, “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” fiili oluşturmaktadır. Dava konusu olayda ise, her ne kadar hırsızlık suçunun “yarar sağlama” unsuru bulunsa da, “taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması” unsuru gerçekleşmediğinden, söz konusu fiili hırsızlık suçuna benzetmek suretiyle suç vasfına büründürmek hem belirlilik ilkesine hem de kıyas yasağına aykırılık teşkil edecektir. Diğer yandan, lokantada yenilen yemeğin bedelini ödememe şeklindeki eylemin, dolandırıcılık suçu kapsamında kabul edilip edilemeyeceği ise tartışmalıdır. TCK’nın 157. maddesine göre dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlama” şeklinde ifade edilen suç tipine ait unsurların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Başkasının zararına olarak kendisine yarar sağlama unsurunun somut olay bakımından varlığı tartışılmamakla birlikte, ödeme gücü olmadığını saklamak suretiyle hizmetten yararlanma eyleminin, dolandırıcılık suçu bağlamında bir “hileli hareket” olup olmadığı hususu üzerinde durulmalıdır. Karşılaştırmalı hukukta, ceza kanunlarında bu tür eylemlere ilişkin ayrı bir suç tipi düzenlemesi bulunmayan Almanya ve Avusturya gibi ülkelerde, kandırma unsurunun açıkça hile içeren bir beyan veya hareket sonucu gerçekleşmesi aranmamakta, mağdurda oluşan ödeme gücünün bulunduğu izleniminden yararlanmak suretiyle gerçekleştirilen eylem bakımından dolandırıcılık suçunun oluştuğu kabul edilmektedir. Buna karşılık, İsviçre ve Fransa gibi bazı ülkeler, bu tarz eylemlerin dolandırıcılık suçuna ait unsurların tamamını taşımadığından ve üstelik mağduru kandırma kastının ispat edilmesinin zorluğundan bahisle, ceza kanunlarında bu eylemlere özgü özel suç tiplerine yer vermektedir. Türk Hukukunda ise, TCK’nın 163. maddesinde “karşılıksız yararlanma suçu” düzenlenmiş olmakla birlikte, suç fiili sınırlı sayıda olacak şekilde belirtilmiştir. Buna göre bu suçun konusunu yalnızca “otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen hizmet, telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlar, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi, su veya doğal gaz” oluşturmaktadır. Ödeme gücü bulunmamasına rağmen bir yerde konaklama, taksi gibi ulaşım araçlarını kullanarak seyahat etme, lokanta ve benzeri yerlerde yemek yeme gibi, örf adet kuralları gereği bedelinin hizmetin verilmesinden sonra ödendiği eylemler için ise ayrı bir suç tipi öngörülmemiştir. Kanaatimizce bu gibi eylemlerin varlığı halinde dolandırıcılık suçunun oluştuğunun kabul edilebilmesi için, faildeki hizmetin bedelini ödememe yönündeki kastın baştan beri var olması gerekmektedir. Bunun ise ispatı güç bir sorun teşkil edeceği açıktır. Failin ödeme gücü bulunmadığını gizleme şeklindeki hareketinin, kandırma kastıyla değil de ihmal neticesinde gerçekleşmiş olduğu kabulünde ise, dışa yansıyan bir hareket bulunmadığından, madde metninde geçen “hileli davranış” şartı gerçekleşmemiş olacaktır102 . Lokantaya giderek sipariş veren bir kişinin, açıkça beyan etmese de, örtülü olarak ödeme yapacağını dile getirerek hileli harekette bulunduğu kabul edilse dahi, Türk Ceza Hukukunda dolandırıcılık suçu, ihmal suretiyle işlenebilen suçlar arasında sayılmamış olduğundan, ihmal suretiyle gerçekleştirilen bu eylemin cezalandırılmaması gerektiği görüşündeyiz. Durmuş Tezcan / Mustafa Ruhan Erdem / R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 598-599
Yargıtay İBK., E. 1989/2, K. 1990/3, T. 06.04.1990, https://www.lexpera.com.tr, (E.T. 19.05.2019). Karşı oy gerekçesinde ise, “Bugün telefon hizmetinden bedelsiz ve kaçak yararlanma olayı ile başlayan bu çığır, yarın aynı türden başka olaylarla devam edebilir. Örneğin,: otobüse biletsiz binene de hırsız denilebilir. Bunun sonu alınamaz ve nereye varacağı da bilinemez”. şeklinde örneklendirerek, davaya konu olayda haksız yararlanılan telefon hattının bir taşınabilir eşya olmadığı, “hizmet” kapsamında kabul edilmesi gerektiği ve bunun da kanunilik ilkesi açısından madde kapsamına dahil edilemeyeceği belirtilmiştir.
“Taksirle küçük oğlunun yaralanmasına sebebiyet veren sanığa atılı suçun takibinin suç tarihinde şikayete tabi olmadığı, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 89. maddesi ile şikayete bağlı hale gelmesi ve mağdurun 6 yaşında olması sebebiyle küçük mağdurun yasal temsilcisi olan annesinin şikayetçi olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi, kanuna aykırı olup…”. Yargıtay 9. CD., E. 2007/5511, K. 2007/5381, T. 18.06.2007, https://karararama.yargitay.gov.tr, (E.T. 28.06.2019)