Yağma suçunda genel kast tek başına suçun işlenmesi açısından yeterli olmayıp, taşınır maldan “faydalanma kastı” şeklinde özel bir kastın da olması şarttır . Suçun kanuni tipinde ayrıca söz edilmediğinden bahisle öğretide farklı görüşler olsa da hırsızlık suçunda olduğu gibi yağma suçunda da genel kastın yanı sıra taşınır maldan faydalanma kastının (yarar sağlama amacının) da olması gerektiği kanaatindeyiz . Nitekim Yargıtay da bu görüştedir . Failin, kendisine veya bir başkasına fayda sağlamak amacıyla başkasının zilyedi olduğu bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle, zorlaması durumunda yağma suçu oluşacaktır . Yağma suçunda, taşınır mal üzerinde özel hukuka göre gerçekten mülkiyet tesis etmek ya da sürekli olarak kullanmak kastıyla alınması şeklinde özel bir kasta gerek yoktur. Faydalanma kastından anlaşılması gereken, taşınır malı “sahiplenme maksadı” , “malik gibi kullanma istek ve iradesidir” . Fayda, maddi nitelikte veya manevi nitelikte olabilir. Dolayısıyla malın manevi fayda sağlamak amacıyla alınması hâlinde de yağma suçu oluşur. Yağma suçunun oluşması için faydalanma kastının olması yeterli olup failin fiilen faydalanması gerekli değildir. Fail, fiilen yararlanmış olmasa dahi başkasının zilyetliğinde olan taşınır malı faydalanma kastıyla cebir veya tehdit ile almış olması durumunda yağma suçu oluşacaktır . Yağma suçunda, suça konu malı “sahiplenme maksadı” , “malik gibi kullanma istek ve iradesi” söz konusu olduğundan kullanmanın yanı sıra avantaj sağlama, kapris, sahip olmayı düşündüğü her türlü tatmin ve haz da fayda kavramının içine girer.
“Dava, nitelikli yağma ve kasten yaralama suçlarının incelenmesine ilişkindir. İlk olarak, HTS kayıtlarından katılana ait cep telefonunun sanık tarafından kullanılmaması, katılanın üzerinde bulunan saat ve para gibi diğer eşyanın sanıklarca alınmaması, sanıkların katılanı darp ettikten sonra elini ve yüzünü yıkaması konusunda yardımcı olmaları, katılanın sanıkların bilgisi dahilinde sanık tarafından olay yerinden evinin yakınına götürülüp bırakılması, katılanın hükümden sonra sunduğu dilekçede sanıkların suça konu cep telefonunu yağma amacıyla değil, polisi aramasını engellemek amacıyla aldıklarını belirtmesi ve Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğünce gönderilen telefon çözüm tutanağı içeriğine göre araç içerisinde sanıkların yanında katılanın polisi arayıp kaçırılma olayını anlattığı sırada içinde bulundukları aracın plakasını söylemeye başladığı anda konuşmanın sona ermesi, o sırada telefon cihazının katılanın elinden alınmış olması birlikte değerlendirildiğinde; suça konu cep telefonunun katılanın polise haber vermesini engellemek amacıyla alınmasında, sanıkların faydalanma amacıyla hareket ettiklerinin sabit olmadığı anlaşıldığından, sanıklara atılı yağma suçunun sübut bulmadığının kabulü gerekir” YCGK, 10.04.2018, E. 2016/6-1446, K. 2018/153
Yargıtay yakın zamanlara kadar “malın kullanmak” maksadıyla “geçici olarak alınması” durumunda yağma suçunun oluşacağı yönünde kararlar vermekteydi. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.03.2018 gün ve 2016/6-704 E. – 2018/122 K. sayılı kararı gibi daha yeni kararlarında ise “malın geçici olarak kullanılması” durumunda yağma suçunun oluşmayacağı; bunun yerine cebir/tehdit kullanma ve hırsızlık suçundan sorumlu olunacağı yönünde karar vererek içtihat değiştirmiştir . Yargıtay’ın bu şekilde içtihat değiştirmesinin yerinde olmadığı kanaatindeyiz. Şöyle ki, 5237 sayılı TCK’da taşınır malın “sürekli olarak kullanma” ya da “geçici olarak kullanma” kastıyla alınması şeklinde bir ayrım yapılmamış olup; taşınır malın cebir veya tehditle alınması yağma suçunun oluşumu için yeterli görülmüştür. 5237 sayılı TCK’nın kullanma hırsızlığı suçunun düzenlendiği 146. maddesinde malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmesi durumunda da hırsızlık suçunun oluşacağı ancak verilecek cezada indirim yapılacağı belirtilmiştir. Hırsızlık suçunda, malın geçici olarak kullanılması dahi suç olarak sayılmışken, yağma suçunda malın geçici olarak kullanılması durumunda yağma suçunun oluşmayacağı şeklinde öğretide yer alan görüş ile Yargıtay’ın bu yönde vermiş olduğu kararlara katılmak mümkün değildir. Ayrıca 5237 sayılı yasada kullanma yağması şeklinde bir düzenleme de yoktur. Kullanma hırsızlığına ilişkin düzenlemenin kanunda öngörülmeyen yağma suçunu da kapsamına alacak şekilde genişleterek yorumlanması 5237 sayılı TCK m. 2’de açıkça hükme bağlanan kıyas yasağına aykırıdır. TCK m. 2’ye göre “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”. Bu sebeple, mevcut yasada düzenleme yapılmadığı sürece, geçici olarak kullanmak amacıyla örneğin gezmek için cebir veya tehdit ile alınan otomobilin bir süre kullanıldıktan sonra bırakılması durumunda dahi yağma suçunun oluşacağı kanaatindeyiz . Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.12.1981 gün ve 1981/1-345 E. - 1981/424 K. sayılı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.04.2004 gün ve 2004/6-59 E. – 2004/93 K. sayılı kararları bu yöndedir. Hırsızlık suçundan farklı olarak, malın kullanıldıktan sonra iadesi durumunda cezada indirim de yapılamayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 gün ve 2015/709-2016/33 sayılı kararında mağdurun elinde bulunan telefonu arama kayıtlarına bakmak amacıyla zorla alınması olayında sanığın faydalanma kastı olmadığı için yağma suçunun oluşmadığına karar verilmiştir546 . Dolayısıyla başkasına ait taşınır bir malın cebir veya tehdit ile genel bir kastla alınmasının yanı sıra faydalanma kastıyla alınması durumunda yağma suçuna ilişkin manevi unsur gerçekleşmiş olur.