malın tenkis talebinden kaçırılmak amacıyla bu durumu bilen üçüncü kişilere inançlı temlik yoluyla devredilmesi halinde tenkis talebi bahsi geçen üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir

Ölümüne yakın muris, bütün taşınmazlarını üç kızına ve karısına tapuda yapılan işlemlerle bağışlamış fakat başka eşinden olma kızına hiçbir şey bırakmamıştır. Lehine bağışlama yapılan kızlar, aynı gün tapuda taşınmazları eşlerine temlik etmiştir. Olayda, dördüncü kızın tenkis talebine diğer kızlar tarafından itiraz edilmemesine rağmen dördüncü kız, ihlal edilen saklı pay oranının parasal değerini değil de maddi ve manevi gerekçelerle saklı pay oranında taşınmazların aynen devredilmesini istemiştir. Bu talep karşısında üç kız, eşlerinin üçüncü kişi konusunda olduğu için onlara karşı tenkis talebinin ileri sürülemeyeceğini savunmuştur. Bu olay karşısında verilen karar şu şekildedir: “Mirasbırakanın saklı pay kurallarını gidermek amacı ile yaptığı temliki tasarruftan sonra, bundan yararlanan kişinin, mirasbırakanın bilgi ve talimatı dışında sırf saklı pay sahibi mirasçıları bu hakkından mahrum bırakmak için, durumu bilen üçüncü kişilere taşınmazları temlik etmesi halinde, kötü niyetli bu kişilere karşı saklı pay sahibi mirasçılar tarafından tenkis davası açılabilir.“ Yargıtay İBK E. 1974/7, K. 1975/1, T. 13.01.1975,  17.01.2021; Bu karara destek çıkan görüşe göre, burada üç ihtimal olabilir. Birinci ihtimalde, lehine bağışlama yapılanlar, üçüncü kişilere muvazaalı temlik yapmış olabilir ki bu durumda temlik işlemi hükümsüz olup taşınmazlar murisin üç kızına aittir. Bahsi geçen karara karşı çıkan görüşler, muvazaanın ispatı halinde böyle bir sonucun mümkün olabileceğini, zaten bu durumda tenkis talebinin mirasçılara karşı ileri sürülmesinin söz konusu olduğunu belirtmiştir. İkinci ihtimalde, geçerli bir inançlı temlik vardır. Fakat temlik, kanunun saklı paya ilişkin emredici hükümlerinin ortadan kaldırılması amacıyla yapıldığından kanuna karşı hile veya kanuna aykırılık gereği geçersiz sayılmalıdır. Üçüncü ihtimalde, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı gereği, mirasçı, tenkis talebini üçüncü kişilere karşı ileri sürebilmelidir. Zahit İmre, Hasan Erman, Miras Hukuku, 15. Basım, İstanbul, Der Yayınları, 2021, s. 276-277; Özellikle üçüncü görüş için bkz. İsmet Sungurbey, Mirasbırakanın Danışıklı İşlemleri, Dürüstlük Kurallarının Uygulama Alanı, Çifte Satış Sözleşmeleri, İstanbul, 1992, s. 34 vd. Burada hakkın kötüye kullanılması ile ahlaka aykırı fiille başkasına zarar verme aynı anlamda kullanılmaktadır. Bu yanlış bir tutumdur. Bahsi geçen karara karşı çıkan görüşe göre, TMK m. 2 anlamında dürüstlük kuralına aykırı bir davranıştan söz edilemez. Çünkü birisinin başkasına devretmekle yükümlü olduğu malı, bunu bilerek ondan devralmak başlı başına dürüstlük kuralına aykırı davranış sayılmaz ve gerçek malikten bir malın mülkiyetinin geçerli şekilde devralınması, tamamen kendisinin taraf olmadığı nisbi ilişki nedeniyle bu mala yönelik taleplere mülkiyet hakkını ileri sürerek karşı çıkması da hakkın kötüye kullanılması kabul edilemez. Bununla birlikte, şu ihtimaller çerçevesinde üçüncü kişiye karşı talepler ileri sürülebilir. İlk olarak TBK m. 49/2 uyarınca ahlaka aykırı fiil nedeniyle bir başkasına zarar verme kastının ispatlanması halinde üçüncü kişiden aynen tazmin yoluyla malın mülkiyeti istenebilir. İkinci olarak, tenkis yükümlüsü ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmenin TBK m. 27 uyarınca ahlaka aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu varsayılarak, mülkiyetin üçüncü kişiye geçmediği ve tenkis talebinin mirasçılara karşı ileri sürülebileceği kabul edilebilir