Dava konusu şeyin maliki, dava sırasında yahut davadan önce bu şeyi üçüncü bir kişiye devretmiş olabilir. HMK md. 125 uyarınca, dava açıldıktan sonra davalı tarafın, dava konusu şeyi üçüncü bir kişiye devretmesi halinde davacı ister, dava konusunu devreden kişiye karşı olan davasından vazgeçer ve davaya devralan kişiye karşı devam eder, ister davayı, dava konusunu devreden kişiye karşı tazminat davasına çevirir. Bu halde davacıya seçimlik hak verildiği görülmektedir.
Yarg. 1. HD., 2004/3426 E., 2004/6247 K
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı Yılmaz Anda, davalı Aşır Satılmış ile maliki bulunduğu 35 parsel sayılı taşınmazla ilgili kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesi düzenlediğini ve taşınmazın 1/2 payını yüklenici Aşır'a devrettiğini, yüklenicinin inşaatı tamamlamadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshini, diğer davalılara devrettiği payların iptaliyle adına tescilini istemiştir.
Davacılar Nazlıgül Arseven ve arkadaşları; açtıkları 1999/452 esas sayılı davada, yüklenici Aşır Satılmış'la yaptıkları kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesinin, yüklenicinin edimini yerine getirmediğinden bahisle feshini ve yükleniciye 10.232.000.000.TL. borçlu olduklarının tespitini istemişler, anılan dava Yargıtay 15. hukuk Dairesinin bozması doğrultusunda eldeki dava ile birleştirilmiştir.
Her iki davada da davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davacılarla yaptığı sözleşmelerin feshine, yükleniciden pay satın alan davalıların paylarının iptaliyle, önceki arsa maliki adına tesciline, hukuki yarar bulunmadığından bahisle de borçlu olunduğunun tespiti isteğinin reddine karar verilmiştir.
Karar, bir kısım davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 25.05.2004 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden İbrahim Çaykara vs. vekili avukat Şeyda Başaran geldi, temyiz eden Mehmet Yüksel'e çıkarılan davetiyenin tebliğ edilemeden döndüğü, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler ve vs. vekili avukatlar ile temyiz edilen vs. vekili avukatlar gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı, bilahare Tetkik Hakimi Murat Ataker tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
KARAR
Dava ve birleştirilen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fesih, tapu iptali - tescil ve tespit isteğine ilişkindir.
Mahkemece, sözleşmenin feshine, iptal - tescile hükmedilmiş, tespit isteği ise reddedilmiştir.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun 186. maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı, sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Somut olayda; davalılardan Fuat Karagün'ün 35 sayılı parseldeki payının yargılama sırasında dava dışı Safure Akyol'a kayden devrettiği mevcut çap kaydıyla sabittir.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkelere göre işlem yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir. Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 04.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 375.000.000 lira duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.05.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.