Hâkim sadece tarafların ileri sürmüş olduğu delillere göre karar veren kişi değildir; hâkime kanun koyucu davanın aydınlatılması ve gerçeğe erişilmesi noktasında birtakım ödevler de yüklemiştir. Bu ödevlerin yerine getirilmesi bakımından isticvap oldukça önemli bir noktada yer almaktadır. Şartlar mevcut olmasına karşın isticvap yoluna başvurulmaması eksiklik niteliğindedir.
Yargıtay 11.HD., 18.03.2004 T., 279/2661.
Taraflar arasında görülen davada Kuşadası Asliye Hukuk Mahkemesi´nce verilen 14.11.2002 tarih ve 2001/891 - 2002/1175 sayılı kararın Yargıtay´ca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 16.03.2004 günde taraf avukatları tebligata rağmen gelmediklerinden tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dava dosyası için Tetkik Hakimi Yaşar Arslan tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, otelinin dolu olduğundan bahisle kendi müşterilerini müvekkiline ait otele kendi hesabına gönderen davalının (1.190.000.000.-) TL.lık çeki konaklama bedeli için verdiği çekin zamanaşımına uğradığını, ancak sözlü anlaşmaya dayalı temel ilişkiden doğan borçtan sorumlu olduğunu ileri sürerek, anılan meblağın keşide tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı, süresinde davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, ilgili icra takip dosyasına, çek aslına ve davalıya yapılan isticvap işlemine dayanılarak, çekteki imza ve taraflar arasındaki konaklama sözleşmesi konusunda HUMK.nun 234 ncü maddesi uyarınca davalı şirket temsilcisine tebliğ edilen isticvap davetiyesine mazeretsiz icabet edilmemesinin anılan hususların ikrar edildiği anlamına geldiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Medeni Kanun´un 6 ncı maddesi hükmü uyarınca taraflar iddialarını ispatla yükümlüdür. Buna göre, davacı, davalının kendi hesabına gönderdiği müşterilerin konaklama giderlerini ödemeyi üstlendiğini, bu hizmeti verdiğini, davalı tarafından emrine keşide edilmiş olan ve zamanaşımına uğrayan 25.12.1999 tarihli çekin bu edim karşılığı düzenlendiğini ispat etmelidir. Çekin zamanaşımına uğraması nedeniyle yazılı delil başlangıcı sayılmasından dolayı temel ilişki hakkında tanık dinletilmesi mümkün ise de, davacı tanığının adresi saptanamamış, bunun üzerine davacı vekili son oturumda tanık delilinden vazgeçmiş sayılınması gerektiğini bildirmiştir. Bu durumda, sözleşme ilişkisi ve buna bağlı alacak iddiasını ispatlayamayan davacı tarafa kanıt listesinde sair yasal delillere dayanılması nedeniyle yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, HUMK.nun 230 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusu ile ilgili olgularda ortaya çıkan muğlak ve belirsiz yönlerin aydınlığa kavuşturulması için ilgili tarafın sorguya çekilmesini amaçlayan isticvabın koşulları oluşmadan, yani davacıya iddiasını ispat olanağı tanınmadan bu usuli işleme başvurulması doğru olmadığı gibi çek örneği isticvap davetiyesine eklenmediği ve yazılı bir sözleşmeye dayanılmadığı halde dosyada böyle bir sözleşme varmış izlenimi uyandıran açıklamalar içeren ve anılan yasanın 234 ncü maddesi koşullarını taşımayan davetiye metnine dayanılarak davalının ilgili hususları ikrar ettiği görüşüyle yazılı biçimde karar verilmesi de doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, taraflar vekilleri duruşmaya gelmediğinden duruşma vekillik ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.03.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.