Yargıtay, hırsızlık suçundan aranan kişiyi bulmak için gece 04.00’de kardeşi olan kişinin evinde yapılan aramayı konut dokunulmazlığının ihlali olarak değerlendirmiştir. Kamu görevlisi, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak bu suçu işlemişse 119. madde kapsamında suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak kabul edilmektedir. TCK’nın 289.maddesinde ayrıca muhafaza görevini kötüye kullanma suçu düzenlenmektedir. Bu suç, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir halini de oluşturmaktadır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 19.04.2006 tarih ve 2004/21680 E. 2006/9696 K. sayılı kararı
(2709 S. K. m. 19/2, 21) (2559 S. K. m. 13) (1412 S. K. m. 94, 99, 127, 131) (5271 S. K. m. 116, 121)
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak; Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nce 18.5.1954 tarihinde onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesi, Anayasa'nın 19/2, Polis Vazife ve Salahiyet Yasası'nın 13. ve olay tarihinde yürürlükle bulunan 1412 sayılı CYY'nin 127-131, 5271 CYY'nin 90-98 maddeleri ile Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin 5. maddelerinde hangi koşullarda kişilerin yakalanıp gözaltına alınabileceği belirlenmiş; yine anılan sözleşmenin 8, Anayasa'nın 21, 1412 sayılı CYY'nin 94-99, 5271 CYY'nin 116-121. maddeleri ile Adli ve önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 7 ve 8. maddelerinde bir suç sebebiyle koltuk görevlileri tarafından kişilerin konutuna müdahale edebilmenin koşulları açıklanmıştır.
Anılan sözleşmenin yanında Anayasa ve yasalarla güvence altına alınan ile ilkeleri çağdaş hukuk düzeninin vazgeçilmez bir parçası olarak kabul edilen insan haklarının en temel ilkeleri arasında yer almaktadır. Kolluk görevlilerinin yasal olarak verilmiş bir görev olmadıkça, hak ve özgürlükleri sınırlayıcı işlemler yapmasına olanak bulunmamaktadır. Kişilerin, isteği olmaksızın kısa süre için de olsa kolluk görevlileri tarafından alıkonulması, gözaltına alma olarak tanımlandığından, kendi isteği olmaksızın kişilerin böyle bir muameleye tabi tutulması, ancak yukarda sayılan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmelidir. Sözü edilen düzenlemelerde aranan koşullar bulunmadığı ve uymak zorunda bulundukları yasal bir zorunluluk olmadığı sürece kişilerin tutulması, alıkonulması, araçta ya da karakolda bekletilmesini ise haksız gözaltına alma olarak nitelendirmek gerekmektedir.
Somut olayda, yakınanların evlerinde arama yapmayı haklı gösterecek arama konusunda verilmiş hakim kararı olmadığı gibi hakim kararı olmadan arama yapılabilecek durumlara ilişkin Yasada öngörülen koşullardan herhangi birinin gerçekleşmemesine, diğer yakınanların gözaltına alınmalarını haklı gösterecek yasal bir nedende bulunmamasına karşın, salt yakınanlardan birinin de karıştığı ileri sürülen hırsızlık suçunun şüphelisi olarak aranan bir başka kişinin yakalanabilmesi amacıyla, gece saat 04.00 sıralarında yakınanların kapısına gelerek, aramakta oldukları M. G. adlı kişinin adresinin yakınanlarca bilinebileceği düşüncesiyle, önce A. T.'nin zilini çalarak kendisini sordukları, onu bulamayınca kardeşi H. T.'nin evine girerek arama yapıp, onu polis aracına aldıkları, daha sonra da evde olduğunu öğrendikleri A.T.'nin evinde arama yapmak için girdikleri, ancak onun direnmeleriyle karşılaşınca evden ayrılıp H. T.'yi da araca bindirip karakola götürerek yaklaşık yarım saat beklettikten sonra serbest bıraktıkları kabul edilmesi karşısında; soruşturma evresinde ifadeleri alınan ve olayla ilgili bilgisi bulunan tanıklar S. N. E, C. B. ve E. T. dinlenip, yakınan H. T.'yi gözaltına alma konusunda yetki kullanan görevli ile sanıklardan hangilerinin yakınanların evlerine girdiği belirlendikten sonra; yasalarda öngörülen hükümlere uymaksızın,
a) Yakalama işlemi gerçekleştiren sanığın eyleminin özgürlüğü sınırlama;
b) Yakınanların evlerine girdiği saptanan sanıklar yönünden de, memurun konut dokunulmazlığını bozma suçlarının oluşacağı gözetilmeden, ve yakınanların arama konusunda izin verdiklerine ilişkin beyanları olmadığı ve bu yönde tutanak bulunmadığı halde, biçiminde yetersiz gerekçelerle beraat kararları verilmesi,
Yasaya aykırı ve o yer C. Savcısı'nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğ nameye uygun olarak hükmün bozulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 19.04.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi