Y. 9. HD. 15.06.2010 T., 2008/32256 E., 2010/19009 K
-YARGITAY İLAMI-
DAVA : Davacı, işe iade edilmemekten kaynaklı eksik ödeme nedeniyle fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, ücret ve görev tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
-YARGITAY KARARI-
1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Taraflar arasında uyuşmazlık, prim ödetilmesi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin ekleri düzenlenmemiş olsa da, 5754 sayılı yasayla değişik 32. madde ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörülmüş olmakla ücretin eki niteliğindeki ödemelerin bir kısmı İş Kanununda ifadesini bulmuştur.
İşçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödeme prim olarak adlandırılabilir. Prim ödemesinde amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.
İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmamış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.
Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa da işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi işyeri şartını oluşturur. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması mümkün olmaz. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.) . Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.
İşçinin işe iade kararı üzerine çalıştırılmadığı 4 aya kadar boşta geçen süreye ait yasada geçen “diğer haklar” kavramına primler de dahildir. Başka bir anlatımla işçinin 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 3. fıkrasında sözü edilen çalışmadığı en çok 4 aya kadar süre için bu dönemde çalışıyormuş gibi prim talep hakkı vardır. Hesaplama işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hizmet üretimi verilerine göre yapılabilir.
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçinin ödenmeyen pirim alacaklarından her iki işveren birlikte sorumludur.
Geçici iş ilişkisinde işçiye ödenmeyen primlerden ödünç alan ve ödünç veren işverenler birlikte sorumlu tutulmalıdır (Yargıtay 9. HD. 16.12.2008 gün 2007/26179 E, 2008/33761 K).
Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı İş Kanununun 24/II (e) bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Yine prim ödemelerinin 20 gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde işçinin aynı yasanın 34. maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı söze konu olur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 3. fıkrasında, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir (Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/10999 E, 2009/1019 K.).
Primlerin ödendiğini ispat yükü işveren üzerindedir. 4857 sayılı İş Kanununun 5754 sayılı yasayla değişik 32. maddesine göre belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.).
Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101. maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır.
Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesi ile işyeri uygulamalardan doğmaktaysa gününde ödenmeyen pirimler için 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.
Toplu iş sözleşmesinden doğan prim alacaklarında ise 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 61. maddesinde sözü edilen en yüksek işletme kredisi faizi uygulanır.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II (ı) bendinde sözü edilen 30 günlük ücret kavramına prim ödemeleri dahil değildir (Yargı tay 9. HD. 10.10.2008 gün 2007/27614 E, 2008/26208 K).
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır (Yargıtay 9. HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).
Pirim alacakları, Borçlar Kanununun 126. maddesinin 3. fıkrasına göre 5 yıllık zamanaşımına tabidir.
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9. HD. 18.11.2008 gün 2008/32727 E, 2008/31214 K).
Somut olayda, davacının girdiği ameliyat başına prim aldığı gerek serbest meslek makbuzları ve gerekse tanık beyanlarıyla sabittir. İhbar ve kıdem tazminatı hesaplanırken prim alacağı dikkate alınmamıştır. Kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.