5 CD. 22.05.2006 ve 2006/1499 – 2006/4274 sayılı kararı
5252 Sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
Kayden 1.3.1993 doğumlu olup olay tarihinde 11 yaşını bitirmiş olan, akli yönden bir hastalığı tespit edilmeyen mağdurenin sanık Savaş tarafından ırzına geçilmesi eyleminin maddi veya mefruz cebre dayalı olduğunu kabule yeterli kanıt da bulunmadığı böylece eylemin rızaya dayalı olduğunun kabulü ile T.C.K.nun 414/1. fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanık Savaş soruşturma aşamasındaki savunmalarında “mağdure bana babasının nüfusa geç tescil ettirdiğini söyledi”, “ 15-16 yaşlarında gösteriyordu” şeklindeki beyanları yaşa itiraz niteliğinde olup, suçun niteliğinin belirlenmesine etkili olması nedeniyle kemik grafileri ile dosyada mevcut raporlar bu konuda nihai merci olan Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine gönderilerek mağdurenin gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanık Savaş hakkında ırza geçmek, sanık Raşit hakkında ise reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma eylemine iştirakten hüküm kurulurken 5237 sayılı Yasanın aleyhe olduğunun kabulü ile lehe olan 765 sayılı TCK.nun 414/2, 80,418/2,59 ve 430/2, 59. maddelerine göre ceza belirlendikten sonra, feri cezalarının tayini sırasında ise, bu defa 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine de aykırı olarak, 5237 sayılı Yasanın sanıklar lehine bulunduğu ifade edilerek aynı Yasanın 53. ve 51/1. maddelerine göre uygulama yapılmak suretiyle hükmün karıştırılması,
Sanıklar Fatih ve Melek’in evde alıkonulmasına izin verdikleri mağdurenin diğer sanık Savaş tarafından rızaen ırzına geçilmesi eylemine ne şekilde iştiraklerinin bulunduğu, savunmalarının aksine mahkumiyetlerine yeterli delillerin neler olduğu, keza sanık Fatih’in babasının aile reisi konumunda bulunduğu da gözetildiğinde sanık Melek’in kültür düzeyi ve aile içindeki konumu nazara alınıp, alıkoyma suçuna bilinçli olarak katıldığını gösteren kanıtların nelerden ibaret olduğunun karar yerinde tartışılmaması,
Gerekçeli kararda sanıklar Fatih ve Melek haklarında 765 Sayılı Yasa hükümlerinin daha lehe sonuç doğurduğunun belirtilmesine rağmen, 5237 Sayılı T.C.K.nun 103/2, 39/1, 62 ve 53. maddeleri ile hüküm kurulmak suretiyle çelişki yaratılması,