KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇU

  1. KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇUNUN KANUNİ DÜZENLEMESİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 2. kitabının 2. kısmının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı 10. bölümünde ve 163. maddesinde yer alan “Karşılıksız Yararlanma” suçu düzenlenmiştir. Ayrıca, malvarlığına karşı suçlarda ortak hükümleri içeren şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep (167) ve etkin pişmanlık (168) güveni kötüye kullanma suçu ile ilgili fıkralara da yer verilmiştir.

  1. KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇU

 

    1. Suçun Hukuki Konusu

Karşılıksız yararlanma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun sistematiği içerisinde, “Kişilere Karşı Suçlar” başlığı altında, malvarlığına karşı suçlar arasında düzenlendiği için suçun öncelikle, malvarlığı değerlerine karşı işlendiği söylenebilir. Bu nedenle suçla, kişilerin malvarlığı üzerindeki hakları korunmaktadır.

 

    1. Suçun Maddi Konusu

Karşılıksız yaralanma suçunda maddi konu, bir mal olmayıp, hizmettir ve elektrik enerjisi, su ve doğalgazın mal olmaktan çıkarılarak, hizmet olarak kabul edildiğini söylemek mümkündür.

 

Sanığın, katılanın ganyan bayiine giderek 110 TL değerindeki kuponu katılana vererek yatırmasını sağlayıp, daha sonrada parasını ödemeden kaçtığının anlaşılması karşısında, katılan yardımı ile kuponun işleme konduğu bu sebeple otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmet olmadığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin TCK'nın 163/1. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmadığı gibi suçun konusunun taşınır bir malda olmadığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin hırsızlık suçunu da oluşturmayıp, hukuki ihtilaf niteliğinde bulunduğu ve bu itibarla sanığın beraatine karar verilmesi gerekir. Y.2. CD, 12.04.2016, 2016/1637 E., 2016/6944 K.

 

Katılanın tek yönlü olarak frekanslarla veya elektromanyetik dalgalar aracılığıyla yaptığı şifreli yayının sanığa ait uydu alıcısına ulaşması üzerine gerekli donanım ve yazılım kullanılarak kartın şifre çözme kabiliyetinin internet ortamından paylaştırılması suretiyle şifreli yayınların sanık aracılığıyla başkaları tarafından şifresiz olarak izlenmesinin sağlandığı olayda, katılan tarafından kullanılan bilişim sistemine herhangi bir müdahalede bulunulmadığı anlaşıldığından, eylemin TCK.nun 163/2. maddesinde belirtili karşılıksız yararlanma suçunu oluşturur eylemin TCK.nun 163/2. maddesinde belirtili karşılıksız yararlanma suçunu oluşturur. Y.8. CD, 15.09.2014, 2013/8905 E., 2014/19651 K.

                                                                            

01.05.2007 tarihli cereyan kesme emirnamesinde sanık hakkında “abonesiz sayaçla elektrik kullandığından dolayı elektriğin kesilerek 208330 numaralı mühürle mühürlendiğinin” ve 07.12.2007 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağında ise sanığın “sözleşmesiz sayaçtan 208330 numaralı mührü kırarak kaçak elektrik kullandığının” belirtilmiş olması karşısında sanığın mühür bozma suçundan cezalandırılması yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle beraatine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 19.01.2015, 2014/16162 E., 2015/60K.

 

    1. Suçun Faili Ve Mağduru

Fail açısından, karşılıksız yararlanma suçu, herkes tarafından işlenebilen suçlardandır. Herhangi bir gerçek kişi, bu suçun faili olabilir. Otomatlar vasıtası ile sunulan hizmetleri, elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınları alan herkes suçun faili iken; buna ilave olarak elektrik enerjisini, suyu veya doğalgazı tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketen kişiler de suçun faili olmuştur.

Karşılıksız yararlanma suçunun mağduru; otomat aracılığı ile bir hizmeti sunan kişi, telefon hattının ya da şifreli veya şifresiz yayının sahibi veya zilyedi olan kişidir. Gerçek veya tüzel kişi olmasının ya da özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi olmasının da bir önemi yoktur.

    1. Suçun Maddi Unsuru

5237 Sayılı TCK’nun 163. maddesinde suç teşkil eden fiiller, seçimlik hareketli olarak üç fıkra halinde düzenlenmiştir. 163. maddenin 1. fıkrasında suç teşkil eden fiil, “otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak”, 2. fıkrasında, “telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanmak”, 3. fıkrasında ise, “abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi” olarak belirlenmiştir.

TCK’nun 163. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen bu seçimlik hareket bakımından, bedeli ödenmek suretiyle hizmet sunması gereken otomat mekanizmasının, sahte para, sahte kart, mıknatıs, düğme gibi araçlar kullanmak suretiyle harekete geçirilmesi ve böylece otomatın, hizmet bedelinin ödendiğini algılamasını sağlayan davranışlar cezalandırılmaktadır.

163. maddenin 2. fıkrasında kanun koyucu, herhangi bir şekilde başkasının telefon hattı yahut frekansından bedelini ödemeksizin yararlanmayı ve maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere, abone olunmayan bir televizyon yayınının kaçak olarak kullanılmasını cezalandırmıştır. Bu seçimlik hareket bakımından fail, bir başkasına yahut kamuya ait telefon hatları yahut frekanslarına hukuk dışı yollarla girmekte ve yaptığı konuşmanın bedelini mağdura ödettirmektedir. Elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlar bakımından ise, teknik bir alet yardımıyla abone olunmayan bir yayından kaçak olarak yararlanılması söz konusu olmaktadır.

163. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır.

Sanığın aşamalardaki savunmalarında evde kendi adına aldığı ...dekoderini ticari amaç gütmeden iş yerine getirip arkadaşlarıyla maç izlediğini beyan etmesi karşısında, tespiti yapılan Lig TV yayınında kullanılan cihaz - kart ile ilgili, sanık ile müşteki şirket arasında konut içi kullanım sözleşmesi bulunup bulunmadığının araştırılması, taraflar arasında abonelik sözleşmesi varsa eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olup olmadığının tartışılması gerektiği gözetilmeden eksik kovuşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 07.01.2020, 2019/8470 E., 2020/198 K.

Sanık hakkında; sayaç kullanmadan doğrudan bağlantı yaparak konutunda su kullanıldığının kaçak su tespit tutanağı ile tespiti karşısında, CGK'nun 15/03/2016 tarih, 2014/13-409 Esas ve 2016/124 Karar sayılı, 07/11/2017 tarih 2017/17-968 Esas ve 2017/460 Karar sayılı, 21/11/2017 tarih, 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı, 13/12/2018 tarih 2017/388 Esas ve 2018/36 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; kaçak su tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri oturulduğunun, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, MERNİS, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması, sanık halen suça konu yerde, oturuyor ise; keşif yapılıp tüketim ihtiyacına göre, oturmuyor ise, aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken su miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz su kullanım bedelinin tespitine yönelik yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi raporu alınmadan eksik kovuşturma ile mahkumiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir. Y.17. CD, 24.12.2019, 2019/12881 E., 2020/16662 K.

... görevlilerince tutulan 17/04/2014 tarihli tutanağa göre, Yeşilova Mahallesi Bozova adresinde, abonesiz ve sayaçsız bir hat çekmek sureti ile kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği; 23/06/2015 tarihli bilirkişi raporunda da, “Keşif gününde yapılan incelemede, suça konu meskende evin duvarında daha önceden elektrik direğinden gelmiş olduğu görünen, fakat keşif günü elektrik direği ile bir bağlantısı olmayan bir hat olduğu görülmektedir... yönetmelik hükümlerine göre yapılan hesaplama sonucu kurumun vergili cezasız 385,79 TL zararının bulunduğu.” şeklindeki kanaat, sanığın kendisine bildirilen kurum zararını ödemediği; sanığın soruşturma aşamasındaki savunmasında tutanak adresinde kendisinin ikamet ettiğini bildirmesi karşısında; sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine, delillerin takdirinde hataya düşülerek beraatine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.17. CD, 24.12.2019, 2019/12349 E., 2019/16673 K.

19/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda yer alan “Meskendeki kurulu gücün tüketimi ile tüketim ekstresindeki değerlerin kıyaslanmasında farklılık bulunmadığı” tespiti karşısında; tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde kullanım olmadığı kanaatine varılan sanık hakkında üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmaması nedeni ile 5271 sayılı CMK'nın 223/2(a) maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi gerektiği halde, mahkumiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.17. CD, 17.12.2019, 2019/12912 E., 2019/16187K.

Sanığın Türksat Uydu Haberleşme ve Kablo TV. A.Ş.’ne ait kablolu yayından abone olmadan kaçak bağlantı yaparak faydalanması eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 163/2. maddesi kapsamında kaldığı dikkate alınmadan, yazılı şekilde uygulama yapılarak eksik ceza tayin olunmasında...” Y. 11. C.D, 24.06.2011, 2010/10806 E., 2011/2783 K

“...Sahte telefon kartları ile haksız yere konuşma yapıldığı bilgisine ulaşan müdahil kurumun, teknisyen olarak görev yapan tanık G’yi şüphelileri tespit amacıyla görevlendirdiği, merkez postanesi önündeki 4 nolu ankesörlü telefon kulübesine giren sanık H’yi takibe aldığı, sanığın telefon kartını makineye taktığını gören tanığın kartın sahte olduğunu hemen fark ettiği, 23.06.2002 tarihli yakalama-teslimtesellüm tutanağı içeriği ile adı geçen sanığın aynı tarihli polisteki ifadesine göre, konuşmanın bitimi sonrası kartın kendisinden kontrol amacıyla, polis memuru ve tanık G. tarafından istendiği, zapt etme tutanağına göre de benzer nitelikte bir kartın sanığın üzerinden zaptolunduğu, bu sanığın anlatımı doğrultusunda diğer sanık Ö’nün bir çay ocağında yakalanıp üzeri arandığında onun üzerinden de iki telefon kartının çıktığı, suça konu zaptolunan 30 ve 60 kontörlük telefon kartlarının üst tarafındaki barkot numarasının geniş siyah şeridi üzerine sonradan yapıştırıldığı açıkça belli olan beyaz şerit ve beyaz kağıt ile 100 kontörlük kart haline getirildiğinden 30.12.2002 günlü duruşmada tespit olunduğu, seyyar satıcıdan alınmış olsa bile mevcut sahteciliğin ilk bakışta sanıklar tarafından fark edilmemesinin mümkün görülmediği, sahte olan telefon kartlarının bilerek sanıklarca kullanıldığı anlaşılmakla otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma suçundan dolayı...” Y. 6. C.D, 21.03.2006, 2004/9830 E., 2006/2176 K .

Sanığın aşamalardaki savunmalarında atılı suçları işlemediğini beyan etmesi, dosya kapsamında yer alan 19.11.2012 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına göre abone kapamasından dolayı elektriği kesilen ... seri numaralı sayacın mührünün fek edilerek elektrik kullanıldığının belirtilmesi, 23.07.2012 tarihli abone kapama endeks tespit tutanağına göre ...seri numaralı sayaca ilişkin yalnızca enerji kesme işlemi gerçekleştirilmesi, 19.11.2012 tarihinden geriye dönük 1 yıllık tüketim föyleri de nazara alındığında sayaca müdahale edilerek tüketimi kaydetmesinin engellendiğine ilişkin herhangi bir tespit bulunmaması karşısında sanığın atılı karşılıksız yaralanma suçu yönünden beraatine dair mahkemenin delilleri kabul ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğ namedeki karşılıksız yararlanma suçu yönünden bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Y. 2. C.D, 24.06.2019, 2019/2020 E., 2019/11312 K .

 

    1. Suçun Manevi Unsuru

Karşılıksız yararlanma suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Kasten işlenebilen suçlar, kural olarak olası kastla da işlenebileceğinden, bu suç olası kastla da işlenebilecektir. Suçun işlenmesi bakımından, failin amacının önemi yoktur. Suçun taksirli hali ise cezalandırılmamıştır.

Sayaca müdahale edilmediğinin, kurumun tespitine engel bir durumun olmadığının ve kullanımın kurulu güçle uyumlu olduğunun belirtildiği bilirkişi raporuna, kaçak elektrik tespit tutanağı içeriğine, sanık savunmasına, oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket etmediğinin ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında, sanığın atılı suçtan beraati  yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 31.01.2019, 2018/4435  E., 2017/1603 K

Karşılıksız yararlanma suçu, genel kastla işlenebilen bir suçtur. Burada aranacak genel kast, failin elektrik enerjisinin başkasına ait olduğuna, elektriğin tüketilmesine sahibinin rızasının bulunmadığına ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde elektriğin tüketilmesine yönelik olmalıdır. Somut olayda, sanığın evinde yapılan denetimde düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağında kayıtsız sayaçtan elektrik kullandığının belirtilmesi ve 27.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda ''söz konusu sayaca müdahale yapılmadığı, kurulu güç ile sayaçtaki tüketim miktarlarının uyumlu olduğunun tespit edilmesi karşısında, sanığın ne şekilde kaçak elektrik kullandığına dair delillerin neler olduğu açıklanıp tartışılmadan eksik araştırma ile sanık hakkında beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.15. CD, 14.03.2017, 2016/15888 E., 2017/2925 K.

  1. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

 

    1. Teşebbüs

Karşılıksız yararlanma suçunun üç fıkrası açısından da teşebbüs hükümlerinin uygulanması mümkündür. Zira 1. fıkrada suç, ödeme yapmadan yararlanmakla, 2. fıkrada rıza olmaksızın yararlanmakla, 3. fıkrada ise, tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi ile suç tamamlanmaktadır. Failin az ya da çok yararlanmasının, suçun tamamlanmasına herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.

Sanığın, sayaç yerine boru takmak suretiyle kaçak su kullandığı iddia edilen olayda, sanığın, su sayacının evin içinde olduğuna dair savunmasının aksine delil bulunmadığı gibi, sanık savunması, tanık beyanı ve tutanağa ekli fotoğraftan suç yerinde bulunan inşatı yeni tamamlanmış evde su kullanıldığı tespit edilemediğinden şüphe sanık lehine yorumlanıp atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı şeklindeki yeterli olmayan gerekçeyle sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 03.05.2017, 2016/16538  E., 2017/5060 K

    1. İştirak

Suç, iştirak bakımından herhangi bir özellik arz etmemektedir. Suç, bir kişi tarafından işlenebileceği gibi birden fazla kişi tarafından da işlenebilmesi mümkündür. Bu durumda her fail ayrı cezalandırılacaktır

 

    1. İçtima

Fail tarafından bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdura ait olup da bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen hizmet otomatından veya telefon hattı ile frekanslarından karşılıksız yararlanılması halinde eylemin tek suç olarak kabul edilip tek cezaya hükmedilmesi ve bu cezanın da zincirleme suç hükümleri tatbik edilerek artırılması gerekir.

Bundan başka, karşılıksız yararlanma eylemlerinin birden fazla kişiye karşı tek bir eylemle gerçekleştirilmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Ancak 2. fıkradaki şifreli ve şifresiz yayınlardan yararlanma fiili ile 3.fıkradaki elektrik, su veya doğal gazdan faydalanma eylemleri süreklilik arz eden eylemler olması nedeniyle burada zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nun 225. (1412 sayılı CMUK'nun 257.) maddesi uyarınca hükmün konusu iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2011 tarihli iddianamesiyle, sanığın ikametinde kullandığı elektrik sayacının borcundan dolayı mühürlenmesine rağmen mührü izinsiz olarak açıp kaçak elektrik kullanmaya devam ettiğinin anlatıldığı, gösterilen sevk maddelerinin TCK'nun 203/1,142/1-f,53/1. maddeleri olduğu, 5237 sayılı TCK'nun 203. maddesinde düzenlenen mühür bozma suçunun “mührün koruduğu hukuki değere karşı ve mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesiyle” işlenen neticesi harekete bitişik bir suç olduğu, mührün konuluş amacına aykırı olarak elektrik kullanılmaya başlanılmasıyla suçun işlenmiş sayılacağı, bundan sonra elektrik kullanmaya devam edilmesi eyleminin kullanılan elektriğin sayaçtan geçmemesi halinde TCK'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 142/1-f maddesinde düzenlenen elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçunu oluşturacağı mühür bozmanın gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nun 142/1-f maddesindeki elektrik enerjisi hakkında hırsızlık, gerekse sonradan yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK.nun 163/3. maddesindeki karşılıksız yararlanma suçunun unsuru olmayıp, mühür bozma suçu ile adı geçen diğer suçlar arasında gerçek içtima hükümlerinin uygulanacağı ve
02.07.2012 tarihinde kabul edilerek, 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun geçici 2. maddesinin sadece “hırsızlık” suçuyla ilgili olarak uygulanabileceği, “mühür bozma” suçunun anılan kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı cihetle, yargılamaya devam olunarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, “6352 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme karşısında elektrik hırsızlığı ve mühür bozma eylemlerinin karşılıksız yararlanma olarak tanımladığı bu eylemden doğan borcun ödenmesi nedeniyle de sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden” bahisle yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
Y.11. CD, 09.07.2014, 2013/17616 E., 2014/13831 K.

  1. ETKİN PIŞMANLIK

 

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır. Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

 

5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır. Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde, "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır.

 

Karşılıksız yararlanma suçu açısından TCK’nun 168. maddesine göre, karşılıksız yararlanma suçu tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, bu suçun failinin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadarı indirilecektir. Failin etkin pişmanlığın şartlarını kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce yerine getirmesi halinde ise, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilecektir. Ancak kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranmaktadır. Yani karşılıksız yararlanma suçunun mağdurunun, failin zararının kısmen iadesine ilişkin açık veya örtülü rıza göstermemesi halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır.

 

Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi hâlinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi hâlinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.

 

TCK'nın 168/5 madde fıkrasında; “zararın soruşturma aşamasında giderilmesi suretiyle etkin pişmanlık” gösterilmesinin karşılığı, (TCK'nın 168/1-2 ve 168/3 madde fıkralarında olduğu gibi) belli oranda ceza indirimi yapılması yerine, “ceza verilmesine yer olmaması” hâlinden daha lehe hukuki sonuçlar doğuran “kamu davasının açılmaması” olarak benimsenmişken, “zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi suretiyle etkin pişmanlık” gösterilmesinin karşılığı, bu sefer yine “belirli oranda ceza indirimi yapılması” olarak benimsenmiştir.

 

05/07/2012 tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından, 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca, zararın soruşturma tamamlanmadan önce tazmin edilmesi halinde kamu davası açılamayacağı, başka bir anlatımla zararın giderilmemesinin dava şartı olduğu dikkate alındığında, soruşturma aşamasında şüpheliye, belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirimde bulunulup, makul bir süre tanınması ve soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde ise dava açılması gerekmektedir. Ancak anılan şekilde soruşturma aşamasında kurum zararı bilirkişiye tespit ettirilmeden ve tespit ettirilse dahi usulünce bildirimde bulunulmadan sanık hakkında dava açılması halinde sanık kovuşturma aşamasında zararı tamamen giderirse, zarar soruşturma aşamasında giderilmiş gibi, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi, ayrıca sanığın 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin 5. fıkrası hükmünden kaç kez yararlandığının denetimi açısından verilecek kararın 6352 sayılı Kanun'un 103. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca adli sicilde bunlara mahsus sisteme kaydının sağlanması gerekir. Somut olayda; soruşturma aşamasında sanığa usulüne uygun bildirimde bulunulmaması ve sanığın kurum zararını kovuşturma aşamasında ödemesi karşısında, sanık hakkında, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 168/5 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 21.01.2020, 2019/14554 E., 2020/1239 K.

 

Sanık hakkında düzenlenen tutanakta, katılan ...'e ait ortak kullanım alanında bulunan sayaçtan kullanım yapıldığının belirlenmesi karşısında; karşılıksız yararlanma suçundan sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi, karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nun 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarı, ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağının, ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, sanığa belirtilen bildirimin yapılması ve sonucuna göre hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri gerekirken, eksik işlem ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. Y.13. CD, 08.01.2018, 2017/1031 E., 2018/64 K.

 

Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarı, ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağının, ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, bilirkişi raporu alınıp hesaplanan vergili ve cezasız miktara ilişkin sanığa belirtilen bildirimin yapılması ve sonucuna göre hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri gerekirken, eksik işlem ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. .13. CD, 24.06.2019, 2018/5705 E., 2019/10849 K.

 

  1. ŞAHSİ CEZASIZLIK SEBEBİ

 

TCK’nın 167 nci maddesinde, malvarlığına karşı suçlar açısından ortak bir hüküm olarak, şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebe yer verilmiştir. 167 nci maddede; “(1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan suçların; a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz. (2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikâyet üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir” denilmektedir. Buna göre, güveni kötüye kullanma suçunun faili ve mağduru arasında ilgili akrabalık ilişkilerinin bulunması halinde, ilişkinin niteliğine göre ya ceza verilmeyecek (m.167/1) ya da cezada indirime gidilecektir (m.167/2)

  1. KOVUŞTURMA USULÜ

 

    1. Görevli Mahkeme Ve Muhakeme

Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasa’nın 10. maddesi gereğince, Karşılıksız Yararlanma ( TCK Md. 163 ), suçunun yargılamasını yapmakla görevli mahkeme, asliye ceza mahkemesidir. Güveni Kötüye kullanma suçunun failinin 18 yaşından küçük olması halinde görevli mahkeme çocuk mahkemesidir.

Karşılıksız yararlanma suçunun temel şeklinin (m.163 ) re’sen kovuşturulan bir suçtur. Ancak TCK’nun 167. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen, şahısların aleyhine karşılıksız yararlanma suçunun işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturma şikayete tabi olacaktır.

Sanığa yükletilen 5237 sayılı TCK.nun 163/2. Maddesi kapsamındaki karşılıksız yararlanma suçunun, soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olmadığı gözetilmeden ,yakınan vekilinin şikayetten vazgeçtiği gerekçesiyle, sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi bozmayı gerektirir. Y.2. CD. 03.03.2014, 2013/17745, 2014/5648 K.

    1. Yaptırımı

163. maddenin 1. fıkrası bakımından, otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmetten bedelsiz olarak yararlanılması fiilinin cezası iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezasıdır. İkinci fıkra bakımından ise, telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin ya da zilyedinin rızası olmaksızın yararlanma fiilinin cezası ise, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır. Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde ise kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı öngörülmektedir.

Sanığın, köy içme suyu borusuna kelepçe takmak suretiyle tesis edilen su kullanım düzenini bozması şeklinde gerçekleşen eyleminin, 7478 sayılı Köy İçme Suları Hakkında Kanun'un 16/2 maddesi uyarınca idari yaptırım gerektiren kabahat niteliğinde olduğunun anlaşılması ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 24. maddesindeki "Kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde mahkeme tarafından idari yaptırım kararı verilir." şeklindeki yasal düzenleme karşısında, sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan dolayı beraat, kabahat niteliğindeki eylemi için ise idari yaptırım kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 27.06.2016, 2016/7867 E., 2016/12095 K.

    1. Zamanaşımı

5237 sayılı TCK’da düzenlenen, Karşılıksız Yararlanma ( TCK Md. 163 ) suçunun dava zamanaşımı süresi 8 yıldır.

Sanığın  karşılıksız yararlanma suçundan eylemine uyan 6352 sayılı Kanun'un 82. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde öngörülen cezanın türü ve üst sınırına göre, aynı Kanun'un 66/1-e ve 66/4. maddelerinde öngörülen 8 yıllık asli (olağan) dava zamanaşımının 24.05.2011 tarihli sanığın sorgusu ile inceleme tarihi arasında gerçekleşmesi bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 21.01.2020, 2019/14148 E., 2020/1289 K.

Sanığın eylemine uyan TCK'nın 163/3. maddesindeki karşılıksız yararlanma suçu için öngörülen cezanın türüne göre TCK'nın 66/1-e, 67/4. maddeleri uyarınca belirlenen 8 yıllık asli (olağan) dava zamanaşımının iddianamenin düzenlendiği 19.02.2010 tarihi ile sanığın sorgusunun yapıldığı 18.03.2018 tarihi arasında geçmiş bulunması bozmayı gerektirmiştir. Y.2. CD, 20.11.2018, 2018/5676 E., 2018/13800 K.